ORD. Nº3422/051

indemnización años servicio, permiso capacitación ley nº20.351, base cálculo,

Para los efectos de fijar la base de cálculo de la indemnización por años de servicio que pudiere corresponder a un trabajador sujeto al permiso por capacitación establecido en el artículo 1º de la Ley Nº20.351, en el evento que se le pusiere término a su relación laboral, se deberán descartar las mensualidades en que el trabajador ha hecho uso del citado permiso, procediendo considerar sólo los meses inmediatamente anteriores a aquel o aquellos en que percibió las prestaciones de dicha ley, correspondiendo, por ende, aplicar el procedi miento de cálculo establecido en los incisos 1º y 2º del artículo 172 del Código del Trabajo, según se trate de remuneración fija o variable, respectivamente.

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DEPARTAMENTO JURIDICO

K.6014(899-915)

(919)2009

ORD.: Nº 3722 / 051 /

MAT.: Indemnización por años de Servicio. Permiso Capacitación Ley Nº20.351. Base de Cálculo.

RDIC.: Para los efectos de fijar la base de cálculo de la indemnización por años de servicio que pudiere corresponder a un trabajador sujeto al permiso por capacitación establecido en el artículo 1º de la Ley Nº20.351, en el evento que se le pusiere término a su relación laboral, se deberán descartar las mensualidades en que el trabajador ha hecho uso del citado permiso, procediendo considerar sólo los meses inmediatamente anteriores a aquel o aquellos en que percibió las prestaciones de dicha ley, correspondiendo, por ende, aplicar el procedi miento de cálculo establecido en los incisos 1º y 2º del artículo 172 del Código del Trabajo, según se trate de remuneración fija o variable, respectivamente.

ANT.: 1) Instrucciones verbales de 13-07-2009, de Jefa U. de Dictámenes e Informes en Derecho.

2) Pase Nº134, de 16-06-2009, de División de Relaciones Laborales.

3) Pase Nº856, de 15-06-2009, de Jefe Gabinete Directora del Trabajo

4) Ordinario Nº511, de 08-06-2009, de Dirección Regional del Trabajo Coquimbo.

FUENTES: Ley Nº20.35, art. 1º y 2º. C. del T. art. 172, incisos 1º y 2º. Civil art. 1545

SANTIAGO, 15.09.2009

DE : DIRECTORA DEL TRABAJO

A : SRA. DIRECTORA REGIONAL DEL TRABAJO

REGIÓN DE COQUIMBO.

Mediante Ordinario del antecedente 4) se ha solicitado un pronunciamiento de esta Dirección acerca de la base de cálculo de la indemnización por años de servicio u otras que pudieren corresponder a un trabajador sujeto al permiso por capacitación establecido en el artículo 1º de la Ley Nº20.351, en el evento que se le pusiere término a su relación laboral.

Al respecto, cumplo con informar a Ud. lo siguiente:

La referida Ley, de Protección al Empleo y Fomento a la Capacitación Laboral, publicada en el Diario Oficial del día 30 de mayo de 2009, en su artículo 1º dispone:

" Los trabajadores afiliados al Seguro Obligatorio de Cesantía de la ley N°19.728 que registren sus seis últimas cotizaciones continuas con contrato a plazo indefinido con el mismo empleador, podrán pactar un permiso para capacitación sin goce de remuneraciones. El permiso deberá constar por escrito en el formulario que para estos efectos confeccionará el Servicio Nacional de Capacitación y Empleo, el que deberá contener, a lo menos, la individualización de las partes e indicar las áreas en que el trabajador será capacitado. El permiso deberá firmarse por ambas partes en dos ejemplares an t e cualquiera de los ministros de fe establecidos en los incisos primero y segundo del artículo 177 del Código del Trabajo, debiendo quedar un ejemplar en poder de cada contratante. El ejercicio de este permiso será mensual y podrá ser renovado sucesiva o alternadamente por un máximo de 5 meses.

Durante el tiempo que el trabajador esté haciendo uso del permiso para capacitación no podrá prestar servicios remunerados como trabajador dependiente . Cualquier estipulación en contrario se tendrá por no escrita.

No podrán suscribir este pacto los trabajadores que se encuentren gozando de fuero laboral. "

A su vez , la primera parte del artículo 2° de la misma ley, establece:

" Durante todos los meses que dure el permiso, el trabajador percibirá una prestación con cargo al Seguro Obligatorio de Cesantía, equivalente al 50% del promedio de las remuneraciones imponibles devengadas en los últimos seis meses en que se registren cotizaciones anteriores al inicio del permiso pactad o."&&.

De las disposiciones legales precedentemente transcritas es posible inferir que el permiso que la primera de ellas contempla, a pactarse entre empleador y trabajador para capacitación, sin goce de remuneraciones, puede realizarse con aquellos dependientes afiliados al Seguro Obligatorio de Cesantía de la ley N º 19.728 que registren sus seis últimas cotizaciones continuas con contrato a plazo indefinido con el mismo empleador.

Asimismo, puede colegirse que este permiso presenta las siguientes características:

  1. Debe constar por escrito en el formulario que para estos efectos deberá confeccionar el Servicio Nacional de Capacitación y Empleo y contener, como datos mínimos, la individualización de las partes e indicar las áreas en que el trabajador será capacitado.

  1. Debe ser firmado por ambas partes en dos ejemplares ante cualquiera de los ministros de fe establecidos en los incisos primero y segundo del artículo 177 del Código del Trabajo, debiendo quedar un ejemplar en poder de cada contratante.

  1. El ejercicio de este permiso será mensual y puede ser renovado sucesiva o alternadamente por un máximo de 5 meses.

  1. El trabajador que est é haciendo uso de él se encuentra impedido de prestar servicios remunerados como trabajador dependiente, por todo el tiempo que dure aquél.

  1. Durante los meses que persista el permiso en comento, el trabajador percibirá una prestación con cargo al Seguro Obligatorio de cesantía, que es equivalente al 50% del promedio de las remuneraciones imponibles devengadas en los últimos seis meses en que se registren cotizaciones anteriores al inicio del permiso pactado.

Puede inferirse de las mismas, a la vez, que el pacto de que se trata, no puede ser suscrito por aquellos trabajadores que se encuentren gozando de fuero laboral.

En otros términos, los requisitos que debe reunir el trabajador para celebrar el pacto en análisis son que éste no goce de fuero laboral, que tenga contrato indefinido y posea, como mínimo, las seis últimas cotizaciones continuas al seguro de cesantía, con el mismo empleador.

Ahora bien, en forma previa a resolver la consulta planteada, es necesario destacar y tener presente cual ha sido el principal objetivo perseguido por el legislador con la dictación de esta ley y ello puede determinarse a través de la historia fidedigna de la misma, donde consta que desde el mensaje presidencial hasta su discusión en la salas respectivas , ha sido destacado como contenido fundamental del proyecto la protección al empleo y el fomento a la capacitación laboral.

En efecto, el Mensaje Presidencial en la parte que trata del Permiso para Capacitación Laboral ( páginas 6 y 7) señala: "El permiso de capacitación permitirá que los trabajadores mantengan su empleo por el período de tiempo durante el cual se capacitan. Este permiso combina dos instrumentos: acceso al seguro de cesantía y capacitación y se trata de un sistema transitorio, con vigencia de 12 meses.

Se facultará por ley al trabajador y al empleador para que pacten un permiso para capacitación por hasta 5 meses sucesivos o alternados. El pacto en que se acuerda el permiso debe ser voluntario y suscrito ante ministro de fe, que podrá ser el director sindical, el Inspector del Trabajo o el Notario&&

Durante el permiso el trabajador no prestará servicios y no percibirá su remuneración regular. En su reemplazo percibirá prestaciones monetarias con cargo a los fondos de la cuenta individual y del fondo solidario del seguro de cesantía."

Posteriormente, en la Discusión en Sala, Cámara de Diputados, Legislatura 357, Sesión 29, de 13 de mayo de 2009, Primer Trámite Constitucional, la H. Diputada señora Carolina Goic, informante de las Comisiones Unidas de Hacienda y de Trabajo y Seguridad Social, en su intervención refiriéndose al permiso, ( página 31 ) señala: "El segundo instrumento, que concentró la discusión en la Comisión ayer, es un permiso para capacitación laboral. Combina el uso del Seguro de Cesantía con la capacitación laboral de acuerdo con un pacto que se establece voluntariamente entre el empresario que contrata y el trabajador. Se da un permiso de hasta cinco meses para que el trabajador asista a capacitación sin prestar servicios a la empresa, recibiendo como prestación monetaria el equivalente al 50 por ciento de su remuneración, a la mitad del promedio de la remuneración de los últimos seis meses, con tope máximo de 190 mil pesos brutos. Se financia con un aporte del empleador y del Seguro de Cesantía.

En esa misma Sesión, el H. Diputado don Gastón Von Mühlenbrock, en una parte de su intervención, expone: "Esta iniciativa, dada esta crisis internacional, que tiene efectos fuertes en los índices de desempleo, obliga a tomar medidas efectivas para enfrentar de manera directa y oportuna la coyuntura económica. Para ello, mediante el proyecto se opta por cuatro instrumentos básicos: permiso para capacitación laboral con acceso extraordinario al seguro de cesantía; incentivos para la retención y capacitación de trabajadores; potenciamiento del instrumento de precontrato de capacitación para la selección de personal y la intervención del Estado al Fondo de Cesantía Solidario para los trabajadores contratados a plazo fijo, por obra o faena.

Respecto del primer objetivo: permiso para capacitación laboral, a través del proyecto se crea un sistema con una vigencia de doce meses que combina los instrumentos de capacitación vigentes con el sistema de seguro de cesantía. Mediante éste se faculta al empleador para que pacte con sus trabajadores, ante ministro de fe que puede ser un director sindical, un inspector del Trabajo o un notario, un permiso de capacitación, por hasta cinco meses sucesivos o alternados, durante el cual el trabajador no prestará servicios ni percibirá su remuneración regular, recibiendo, en su reemplazo, prestaciones con cargo a los fondos de la cuenta individual y del Fondo de Cesantía Solidario, del seguro de cesantía."

Lo anteriormente señalado permite concluir , en definitiva, que la intención del legislador ha sido la de proteger el empleo, de manera que el trabajador durante el período que haga uso del permiso para capacitación , no se encuentre obliga do a prestar servicios y reciba , en reemplazo de su remuneración, prestaciones con cargo a los fondos aludidos.

Es necesario tener presente, a la vez, que el pacto que se celebra para hacer uso del permiso, es un convenio que debe c onstar por escrito y ser firmado ante un ministro de fe, de manera que adquiere las características de un contrato, que como tal, de acuerdo a lo previsto en el artículo 1545 del Código Civil, es una ley para los contratantes, y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales. Todo ello, obviamente mientras se mantengan las condiciones fijadas por el legislador para su procedencia, sin dejar de tener en consideración su carácter de transitorio.

Ahora bien, si pese a lo expuesto , eventualmente el dependiente fuera despedido, ya sea durante el período de permiso o inmediatamente después de terminado aquél, por alguna de las causales establecidas en el artículo 161 del Código del Trabajo, para efectos de establecer la base de cálculo de la indemnización a que tendría derecho, hay que tener en consideración , en primer término, que durante la etapa del permiso el trabajador no está percibiendo su remuneración, sino una prestación , que como ya se ha señalado en párrafos que anteceden, es con cargo al Seguro Obligatorio de Cesantía y que equivale al 50% del promedio de las remuneraciones imponibles devengadas en los últimos seis meses en que se registren cotizaciones anteriores al inicio del permiso pactado .

Asimismo, es necesari o tener presente, a la vez , que la intención del legislador en la ley en comento , nunca ha sido la de mermar los derechos del trabajador, lo que sucedería en el evento de considerar para el pago de la indemnización legal por años de servicio prevista en el artículo 163 del Código del Trabajo , el monto de la o las prestaciones que el dependiente haya percibido durante el tiemp o que haga uso de este permiso y no la última remuneración mensual percibida o el promedio percibido por el trabajador en los últimos tres meses calendario, dependiendo del tipo de remuneración a la cual se encontrara afecto, según lo dispone el artículo 172 del mismo cuerpo legal.

Sostener lo contrario, significaría causar un grave perjuicio al trabajador puesto que evidentemente el cálculo del beneficio se haría sobre la base de un monto sustantivamente inferior al que le correspondería percibir por aplicación de las normas que rigen la materia, situación que no se aviene ni con la letra ni con el espíritu de la ley N º 20.351, que nos ocupa.

Lo expuesto precedentemente, en opinión d e la suscrita, permite sostener , por lo tanto, que en el caso de que se trata, para los efectos de fijar la base de cálculo del beneficio en consulta, se deberán descartar las mensualidades en que el trabajador ha hecho uso del permiso para capacitación, procediendo considerar sólo los meses inmediatamente anteriores a aquel o aquellos en q ue el trabajador percibió las prestaciones de la ley N º 20.351 , correspondiendo, de esta manera , aplicar la forma de c álculo establecida en los incisos 1 º y 2 º del artículo 172 del Código del Trabajo, según se trate de remuneración fija o variable, respectivamente.

En consecuencia, sobre las base de las disposiciones legales citadas y consideraciones expuestas, cumplo con informar a Ud. que para los efectos de fijar la base de cálculo de la indemnización por años de servicio que pudiere corresponder a un trabajador sujeto al permiso por capacitación establecido en el artículo 1 º de la Ley N º 20.351, en el evento que se le pusiere término a su relación laboral, se deberán descartar las mensualidades en que el trabajador ha hecho uso del citado permiso , procediendo considerar sólo los meses inmediatamente anteriores a aquel o aquellos en que percibió las prestaciones de dicha ley, correspondiendo, por ende, aplicar el procedi miento de cálculo establecido en los incisos 1 º y 2 º del artículo 172 del Código del Trabajo, según se trate de remuneración fija o variable, respectivamente.

Saluda a Ud.,

PATRICIA SILVA MELÉNDEZ

ABOGADA

DIRECTORA DEL TRABAJO

RPL./MCST./MAO.

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