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Organización Sindical; Sindicato de Empresas; Constitución; Quórum.

ORD. Nº0368/008

No resulta jurídicamente procedente excluir del total de trabajadores que prestan servicios en una empresa -universo que debe servir de base para calcular el quórum de constitución de un sindicato en una de dichas entidades - a los dependientes que se encontraren acogidos a licencia médica o haciendo uso de feriado, a la fecha de celebración de la respectiva asamblea constitutiva.

20-ene-2012


DEPARTAMENTO JURIDICO
K. 7420(1176)/2011

ORD Nº 368 8

MAT.: Organización Sindical; Sindicato de Empresas; Constitución; Quórum.

RDIC.: No resulta jurídicamente proce¬dente excluir del total de trabajadores que prestan servicios en una empresa -universo que debe servir de base para calcular el quórum de constitución de un sindicato en una de dichas entidades- a los dependientes que se encontraren acogidos a licencia médica o haciendo uso de feriado, a la fecha de celebración de la respectiva asamblea constitutiva.
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ANT.: 1) Instrucciones de 16.12.2011 y 25.10.2011, de Jefa Unidad de Dictámenes e Informes en Derecho.
2) Memo Nº 199, recibido el 02.09.2011, de Jefa Departamento de Relaciones Laborales.
3) Memo Nº 104, de 18.08.2011, de Jefa Unidad de Dictámenes e Informes en Derecho.
4) Presentación, de 20.07.2011, de Confederación General de Trabajadores.

FUENTES:
Código del Trabajo, artículos 212, 227 y 372.
Código Civil, artículo 19.


SANTIAGO, 20 de enero de 2012

DE : DIRECTORA DEL TRABAJO

A : SEÑORES ANA MIRANDA A. Y MANUEL AHUMADA L.
CONFEDERACIÓN GENERAL DE TRABAJADORES
DIECIOCHO Nº 45, 5º PISO A
SANTIAGO/


Mediante presentación citada en el antecedente 4) requieren un pronunciamiento de esta Dirección en orden a determinar si procede excluir del total de trabajadores que prestan servicios en una empresa -universo que debe servir de base para calcular el quórum de constitución de un sindicato en una de dichas entidades- a los dependientes que se encontraren acogidos a licencia médica o haciendo uso de feriado, a la fecha de celebración de la respectiva asamblea constitutiva.

Para fundamentar su petición, establecen un paralelo entre dicha votación y aquella que debe llevarse a cabo en el marco de la negociación colectiva, a objeto de que los trabajadores involucrados decidan si aceptan la última oferta del empleador o si declaran la huelga, acto este último, respecto del cual la Dirección del Trabajo ha sostenido, mediante dictamen Nº 2697/216, de 04.07.2000, que, por tratarse de una votación destinada a que los dependientes en comento expresen personalmente, por la vía de su asistencia a dicho acto, su preferencia en tal sentido, resulta indispensable que en esa etapa del proceso de negociación colectiva, no estén imposibilitados de asistir por encontrarse acogidos a licencia médica o haciendo uso de feriado, de manera tal que, estos últimos no deben considerarse para determinar el quórum de la votación respectiva.

En síntesis, creen que este mismo principio debe imperar cuando se trata de determinar el número de trabajadores de la empresa respecto del cual debe calcularse el quórum para la constitución de un sindicato y, por ende, también en este caso debería excluirse de dicho universo a aquellos dependientes que, por las razones ya mencionadas, se encuentran imposibilitados de participar en la referida instancia de constitución.

Al respecto, cumplo con informar a Uds., lo siguiente:

El artículo 227 del Código del Trabajo, en sus incisos primero a cuarto, dispone:

"La constitución de un sindicato en una empresa que tenga más de cincuenta trabajadores, requerirá de un mínimo de veinticinco trabajadores que representen, a lo menos, el diez por ciento del total de los que presten servicios en ella".

"No obstante lo anterior, para constituir dicha organización sindical en aquellas empresas en las cuales no exista un sindicato vigente, se requerirá al menos de ocho trabajadores, debiendo completarse el quórum exigido en el inciso anterior, en el plazo máximo de un año, transcurrido el cual caducará su personalidad jurídica, por el solo ministerio de la ley, en el evento de no cumplirse con dicho requisito".

"Si la empresa tiene cincuenta trabajadores o menos, podrán constituir sindicato ocho de ellos".

"Si la empresa tuviere más de un establecimiento, podrán también constituir sindicato los trabajadores de cada uno de ellos, con un mínimo de veinticinco trabajadores que representen, a lo menos, el treinta por ciento de los trabajadores de dicho establecimiento".

"Sin perjuicio de lo anterior, cualquiera sea el porcentaje que representen, podrán constituir sindicato doscientos cincuenta o más trabajadores de una misma empresa".

De la disposición legal preinserta se infiere, en lo pertinente, que para constituir un sindicato en una empresa que tenga más de cincuenta trabajadores, como también en aquellas de dichas entidades que cuenten con más de un establecimiento, el legislador ha impuesto no sólo el requisito de reunir un número mínimo de trabajadores que concurran a tal acto -atendiendo para ello al total de dependientes que prestan servicios en la empresa o establecimiento respectivos, sino, además, que éstos representen un determinado porcentaje de dicho universo.

Lo mismo rige para la constitución de un sindicato en empresas en las cuales no existe sindicato vigente, pues, si bien, el legislador permite que se conforme con ocho trabajadores, exige, por otra parte, que la organización sindical respectiva complete el quórum requerido por el inciso primero de la norma en análisis, en el plazo máximo de un año, transcurrido el cual, sin que se haya cumplido con dicho requisito, caducará su personalidad jurídica, por el solo ministerio de la ley.

Tratándose, en cambio, de las organizaciones sindicales que se constituyan en una empresa que cuente con 50 trabajadores o menos, la misma norma permite que se lleve a efecto con ocho de ellos, con prescindencia del porcentaje del total de dependientes de la referida entidad que aquellos representen, pues la ley nada señala al respecto.

Lo mismo ocurre tratándose de la constitución de un sindicato con doscientos cincuenta o más trabajadores de una misma empresa, pues libera a la organización así conformada de cualquier exigencia porcentual relativa al total de dependientes de la respectiva entidad.

De este modo, el análisis de la disposición legal transcrita permite inferir que, por regla general, para constituir un sindicato, la ley exige la participación en dicho acto de un mínimo de trabajadores, como también, que éstos representen un determinado porcentaje del total de dependientes de una empresa, salvo las excepciones que la misma norma contempla, según ya se analizara.

Precisado lo anterior, cabe agregar, respecto de esta materia, que, mediante dictamen Nº 3171/64, de 05.08.2011, la Dirección del Trabajo sostuvo que "cuando el legislador ha previsto el quórum que nos ocupa disponiendo que la base de cálculo del mismo está compuesta por la totalidad de trabajadores que presten servicios en la respectiva empresa, ha utilizado tal expresión para establecer que dicha base de cálculo debe estar integrada por aquellos señalados en la norma prevista en el artículo 212 antes transcrito, esto es, por los trabajadores del sector privado y de las empresas del Estado, cualquiera sea su naturaleza jurídica, a quienes ha reconocido el derecho de constituir, sin autorización previa, las organizaciones sindicales que estimen convenientes, con la sola condición de sujetarse a la ley y a los estatutos de las mismas...".

En efecto, en la especie, los conceptos quórum y sindicalización se relacionan en términos tales que el contenido asignado a uno de ellos debe armonizarse con el previsto para el otro, contexto en el cual la exigencia del quórum y el universo de trabajadores que debe tenerse en cuenta para su cálculo sólo cobra sentido respecto de aquellos dependientes que pueden sindicalizarse, aun cuando decidieren no hacer valer tal derecho o, como en la situación planteada en la especie, no pudieren ejercer el mismo en la fase de constitución de un sindicato, por encontrarse imposibilitados de concurrir a la asamblea respectiva, por estar acogidos a licencia médica o ejerciendo su derecho a feriado, entre otras.

Ello es así, por cuanto, la norma del artículo 227 ya citado, obedece a la intención del legislador de determinar la relación entre el total de dependientes que deciden constituir un sindicato y los restantes trabajadores de la empresa respectiva, quienes, estando también habilitados para concurrir a la asamblea que debe celebrarse con tal objeto, no han manifestado, por cualquier razón, su voluntad en tal sentido. Lo anterior, a objeto de asegurar la debida representatividad de la organización sindical que se constituya, para lo cual la disposición en comento prevé el cumplimiento de determinados quórums al efecto.

Una situación radicalmente distinta a la antes analizada y que, sin embargo, los recurrentes pretenden asimilar, por requerir ambas la presencia física de trabajadores con el objeto de manifestar su voluntad, es aquella que dice relación con la votación que debe llevarse a cabo por los trabajadores involucrados en la negociación colectiva para los efectos de decidir si aceptan la última oferta del empleador o declaran la huelga, a cuyo respecto, los incisos primero y segundo del artículo 372 del Código del Trabajo, disponen:

"La votación deberá efectuarse en forma personal, secreta y en presencia de un ministro de fe".

"Tendrán derecho a participar en la votación todos los trabajadores de la empresa respectiva involucra¬dos en la negociación".

Por su parte, el inciso primero del artículo 373 del mismo Código, establece:

"La huelga deberá ser acordada por la mayoría absoluta de los trabajadores de la respectiva empresa involucrados en la negociación. Si no obtuvieren dicho quórum se entenderá que los trabajadores aceptan la última oferta del empleador".

Del análisis conjunto de las disposi¬ciones legales precedente-mente transcritas se infiere que la votación mediante la cual los trabajadores deben decidir si aceptar la última oferta del empleador o declarar la huelga es un acto personal y secreto que debe efectuarse ante un ministro de fe, otorgándose el derecho a participar en él a todos los trabajadores que forman parte del respectivo proceso de negociación colectiva.

Se infiere asimismo, que la huelga debe ser aprobada por la mayoría absoluta de los trabajadores involucrados y que la no obtención de dicho quórum produce el efecto de tener por aceptada la última oferta del empleador.

Ahora bien, mediante dictamen Nº 2697/216, de 04.07.2000, entre otros, esta Dirección ha sostenido al respecto que, a diferencia de otras instan¬cias del procedimiento de negociación colectiva, en que el trabajador es representado por la comisión negociadora, tratándose de la manifestación de voluntad del dependiente de votar la huelga o aceptar la última oferta del empleador, el legislador requiere que aquélla se exprese personalmente, por la vía de su asistencia al acto en que se llevará a cabo, razón por la cual resulta indispensable que en dicha etapa del proceso respectivo no se encuentre imposibilitado de concurrir a votar, sea porque está haciendo uso de su feriado legal o de licencia médica.

Cabe advertir, sin embargo, que tal criterio no resulta válido para los efectos de la determinación del quórum de constitución de un sindicato, toda vez que, según ya se esbozara, en este último caso no se trata de trabajadores que manifestaron inicialmente su voluntad de participar en una negociación colectiva y que, enfrentados a la decisión de votar la última oferta o la huelga, resulta determinante para sus intereses encontrarse presente en el acto respectivo, sino de una circunstancia distinta, en que determinados trabajadores deciden congregarse para constituir una organización sindical, para cuyo efecto la ley exige que se confronte el número de concurrentes a dicho acto con el del total de trabajadores de una empresa para determinar si se ha cumplido con las normas sobre quórums ya analizadas, debiendo prescindirse en este caso de consideraciones tales como que los trabajadores ausentes podrían haber decidido, eventualmente, concurrir a la asamblea de constitución respectiva, en caso de haberse encontrado prestando servicios a esa fecha.

En efecto, cuando el legislador ha dispuesto que los trabajadores de una empresa puedan ejercer su derecho a conformar una organización sindical, en cumplimiento de la garantía constitucional que consagra el principio de libertad sindical, ha regulado también la forma y condiciones de dicho acto, permitiendo con ello que los dependientes que han decidido ejercer tal derecho cuenten con una cierta representatividad al interior de la empresa y la única fórmula objetiva para ello es la confrontación numérica con los restantes trabajadores de la respectiva entidad que, por cualquier causa, no han ejercido tal derecho.

Finalmente, a objeto de reforzar el criterio precedentemente expuesto, resulta útil agregar que las dos instancias de votación ya analizadas difieren sustancialmente en cuanto a la oportunidad con que cuentan los participantes de una y otra para manifestar sus respectivas preferencias; ello porque, en el caso de los participantes en la constitución de un sindicato, si bien, resulta esencial la presencia de un determinado número de ellos en la asamblea a efectos de su participación en la votación que debe llevarse a cabo, la oportunidad de ejercer el derecho de afiliación de que gozan los trabajadores en referencia no se agota en dicha instancia, toda vez que no existe inconveniente jurídico alguno para reunirse nuevamente con tal objetivo, en caso de no haber alcanzado el quórum exigido por la ley para tal efecto, sin perjuicio de la prerrogativa establecida por el citado artículo 227, para completar dicho quórum, en las condiciones allí previstas, si no existe sindicato vigente en la empresa respectiva.

Distinta es la situación relativa a la votación de los trabajadores involucrados en un proceso de negociación colectiva, mediante la cual deben decidir si aceptan la última oferta del empleador o declaran la huelga, pues en tal caso se está en presencia de una oportunidad única, regulada por ley, para que los trabajadores manifiesten su decisión, evento en el cual resulta, por ende, fundamental la presencia de dichos dependientes en el acto respectivo.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas, jurisprudencia administrativa invocada y consideraciones expuestas, cumplo con informar a Uds. que no resulta jurídicamente proce¬dente excluir del total de trabajadores que prestan servicios en una empresa -universo que debe servir de base para calcular el quórum de constitución de un sindicato en una de dichas entidades- a los dependientes que se encontraren acogidos a licencia médica o haciendo uso de feriado, a la fecha de celebración de la respectiva asamblea constitutiva.

Saluda atentamente a Uds.,

MARÍA CECILIA SÁNCHEZ TORO
ABOGADA
DIRECTORA DEL TRABAJO

MAO/SMS/MPK/mpk
Distribución:
- Jurídico -Partes -Control
- Boletín -Divisiones D.T.
- Subdirector
- U. Asistencia Técnica
- XV Regiones
- Jefe Gabinete Ministro del Trabajo y Previsión Social
- Subsecretario del Trabajo
- Confederación General de Trabajadores

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