ORD. Nº4930/086

derechos fundamentales, principio igualdad remuneraciones, aplicabilidad trabajo en régimen subcontratación, criterio no considerado arbitrario,

Resultará jurídicamente procedente que la empleadora empresa Eulen Seguridad S.A., establezca diferencias en las remuneraciones de sus trabajadores hombres y mujeres que prestan servicios como guardias de seguridad para empresas principales diversas, en tanto los criterios conforme a los cuales se determine qué dependientes se destinarán a prestar servicios en unas u otras, no resulten arbitrarios, se basen en elementos objetivos y se encuentren establecidos entre la contratista y la empresa principal respectiva. No serían consideradas arbitrarias las diferencias de remuneraciones entre dicho personal, cuando las empresas principales exijan competencias especiales y diversas.

DEPARTAMENTO JURIDICO

K.618(115)/2010

ORD.: Nº 4930 / 086 /

MAT.: Derechos Fundamentales. Principio de igualdad de remuneraciones. Aplicabilidad a trabajo en régimen de Subcontratación. Criterio no considerado arbitrario.

RDIC.: Resultará jurídicamente procedente que la empleadora empresa Eulen Seguridad S.A., establezca diferencias en las remuneraciones de sus trabajadores hombres y mujeres que prestan servicios como guardias de seguridad para empresas principales diversas, en tanto los criterios conforme a los cuales se determine qué dependientes se destinarán a prestar servicios en unas u otras, no resulten arbitrarios, se basen en elementos objetivos y se encuentren establecidos entre la contratista y la empresa principal respectiva. No serían consideradas arbitrarias las diferencias de remuneraciones entre dicho personal, cuando las empresas principales exijan competencias especiales y diversas.

ANT.: 1) Instrucciones de 04.10.10 y 27.08.10, de Jefa de Unidad de Dictámenes e Informes en Derecho.

2) Presentación de 06.05.10, de Sr. Mauricio Hormazábal Valdés, por empresa Eulen Seguridad S.A.

3) Pase Nº27, de 30.04.10, de Jefa de Unidad de Dictámenes e Informes en Derecho.

4) Presentación de 21.01.10, de empresa Eulen Seguridad S.A.

FUENTES: Código del Trabajo, arts. 2, 62 bis, 154 Nº6 y 183E.

CONCORDANCIAS: Ord. Nº1187/018, de 10.03.10. Ord. Nº2210/035, de 05.06.09. Ord. Nº3704/134, de 11.08.04.

SANTIAGO, 16.NOV.2010

DE : DIRECTORA DEL TRABAJO

A : SR. ANDRES MOLLER CANTIN

GERENTE GENERAL
EMPRESA EULEN SEGURIDAD S.A.
AVENIDA LOS LEONES Nº 0333

PROVIDENCIA

SANTIAGO/

Mediante presentación del antecedente 4), la empresa Eulen Seguridad S.A., RUT Nº96.937.250-9, consulta respecto de la procedencia de establecer diferencias en las remuneraciones de hombres y mujeres que prestan servicios como trabajadores guardias de seguridad para diversas empresas principales, todas clientes suyas, y que provendrían de las particulares condiciones con que la empleadora en cada caso pactaría la prestación de servicios con cada uno de los referidos clientes.

Igualmente expone que por prestar servicios como contratista para diversas empresas, las remuneraciones de sus trabajadores guardias dependerán directamente de lo acordado en cada caso con su respectivo cliente, no pudiendo en los hechos establecerse un mismo precio por los servicios a prestar con todos ellos, lo cual producirá en definitiva diferencias de remuneraciones entre trabajadores que aún cuando cumplen el mismo servicio, lo realizan para diversos clientes de la empleadora.

Sobre el particular, cumplo con informar a Ud. que el artículo 62 bis del Código del Trabajo, agregado por el artículo 1º de la Ley Nº20.348, que Resguarda el Derecho a la Igualdad en las Remuneraciones, publicada en el Diario Oficial del 19.06.2009, en su inciso 1º dispone:

"El empleador deberá dar cumplimiento al principio de igualdad de remuneraciones entre hombres y mujeres que presten un mismo trabajo, no siendo consideradas arbitrarias las diferencias objetivas en la remuneraciones que se funden, entre otras razones, en las capacidades, calificaciones, idoneidad, responsabilidad o productividad."


De la disposición legal precedentemente transcrita es posible inferir que el empleador se encuentra obligado a dar cumplimiento al principio de igualdad de remuneraciones entre hombres y mujeres que desarrollen un mismo trabajo, no considerando que sean arbitrarias aquellas diferencias que pudieran producirse en las remuneraciones fundadas en razones de capacidad, calificaciones, idoneidad, responsabilidad o productividad.


Al respecto, cabe señalar que este Servicio mediante Ord. Nº1187/018, de 10.03.10, cuya fotocopia se acompaña, ha determinado que la disposición en estudio impone la aplicación del principio de igualdad de remuneraciones sólo entre hombres y mujeres y no comprende tal igualdad entre personas del mismo sexo, por lo que el empleador ante un mismo trabajo que sea desempeñado por un hombre y una mujer, se encuentra obligado a dar cumplimiento a dicho principio.


Ahora bien, de los antecedentes tenidos a la vista, en especial de los contratos de trabajo, fluye que los dependientes que prestan servicios de Guardias de Seguridad tanto para la empleadora Eulen Seguridad S.A. y/o sus clientes, cumplen iguales funciones, estableciéndose diferencias remuneracionales entre los mismos sólo por aplicación de los denominados bonos de instalación y desempeño, según consta de los contratos individuales de trabajo tenidos a la vista, estipendios éstos que según se aprecia no guardan relación con alguna diferencia que pudieran existir o presentarse en las funciones o trabajo a desarrollar, toda vez que siempre es el mismo, sino que se establecen en razón del lugar físico e instalación en la cual el dependiente es designado para prestar sus servicios, como también en lo relativo a su comportamiento en materia de asistencias, atrasos y amonestaciones en que incurra, o a ausencia de ellas.


Al respecto, cabe tener presente que este Servicio fijó en el citado Ordinario 1187/018, de 10.03.10, el sentido y alcance de la expresión "características técnicas esenciales" de los cargos o funciones en la empresa a que se refiere el Nº6 del artículo 154 del Código del Trabajo, introducida por la ley Nº20.348, en los siguientes términos:


"....por "características técnicas esenciales", debe entenderse aquellos distintivos que son propios, exclusivos, permanentes e invariables del cargo o función a realizar y que permiten diferenciarlo de otras tareas que corresponda ejecutar en la empresa."


Ahora bien, la situación planteada en la consulta, a la luz de la doctrina precitada, permite sostener que las funciones que como guardias de seguridad prestan estos dependientes para los diversos clientes de su empleadora, necesariamente reunirán iguales características técnicas esenciales.


Igualmente, considerando que la presentación dice relación con trabajo en régimen de subcontratación se hace necesario precisar que las normas sobre igualdad de remuneraciones establecidas en la ley Nº20.348, resultarán plenamente aplicables a los trabajadores que prestan servicios en dicho régimen, lo cual se colige del artículo 183-E, del Código del Trabajo, que en su parte final, establece que el trabajador subcontratado gozará de todos los derechos que las leyes del trabajo reconocen a los trabajadores en relación con su empleador.


Sin embargo, debe aclararse que la aplicación de las normas sobre igualdad de remuneraciones precitadas en caso alguno podrán vulnerar el principio de autonomía de la voluntad conforme al cual contratista y empresa principal, son libres de establecer sus propias condiciones conforme a las cuales se regirá el trabajo en régimen de subcontratación que pactan, en tanto no estipulen nada contrario a la ley.

Precisado lo anterior, se hace necesario para dar respuesta a la consulta, resaltar la importancia de que no resulten discriminatorios los criterios conforme a los cuales la contratista determine qué trabajadores prestarán servicios en una u otra empresa principal, o en una u otra obra o faena, ya que como señaláramos anteriormente esta elección podrá significar que algunos trabajadores perciban mayores remuneraciones que otros.

Al respecto, cabe recordar que nuestro legislador ha desarrollado ampliamente el derecho a la no discriminación laboral en el artículo 2º, del Código del Trabajo, específicamente en sus incisos, tercero, cuarto y quinto estableciendo:


"Son contrarios a los principios de las leyes laborales los actos de discriminación.


Los actos de discriminación son las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en motivos de raza, color, sexo, edad, estado civil, sindicación, religión, opinión política, nacionalidad, ascendencia nacional u origen social, que tengan por objeto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación.


Con todo, las distinciones, exclusiones o preferencias basadas en las calificaciones exigidas para un empleo determinado no serán consideradas discriminación."


En relación al derecho a la no discriminación y al principio de igualdad, es necesario tener presente la doctrina sustentada por este Servicio sobre el particular, entre otros, en Ordinario Nº3704/134, de 11-08-2004, que señala:


"La noción de igualdad supone la ausencia de arbitrariedad, es decir, el trato injustificadamente desigual, admitiendo en consecuencia, tratos desiguales a condición de que encuentren una razonable justificación."


Cabe tener presente, a la vez, lo sostenido en Ordinario Nº2210/ 035, de 05-06-2009, de este Servicio, respecto al principio de igualdad en comento, a saber:


" El principio de igualdad ha de entenderse contenedor de un contenido múltiple, al comprender tres aspectos normativos: la exigencia de igualdad o de igual tratamiento a quienes están en una misma situación o categoría; la permisión de la desigualdad, vale decir, de no tratar del mismo modo a quienes se encuentran en situaciones o categorías distintas, y, finalmente, la prohibición de la discriminación, lo que supone la prohibición de tratar distinto o de manera desigual a quienes se encuentran en categorías o situaciones distintas, pero construidas sobre la base de criterios injustificados de igualdad".


En otros términos, según se señala en el mismo pronunciamiento, el principio de igualdad ante la ley corresponde, junto con su sentido tradicional de generalidad de la ley, a una igualdad sustantivamente justa, esto es, que admite diferencias fundadas en motivos razonables o plausibles.


Así, la norma contenida en el artículo 62 bis precitada, establece que no serán consideradas arbitrarias las diferencias objetivas en las remuneraciones que se funden, entre otras razones, en las capacidades, calificaciones, idoneidad responsabilidad o productividad, elementos todos estos que, en el caso de estudio deberían establecerse en el acuerdo contractual celebrado entre la contratista y la empresa principal.


Por su parte, el referido Ordinario Nº1187/018, interpretando esta norma, ha señalado lo siguiente:


"Este precepto reconoce de esta forma, la posibilidad de que ante iguales funciones desempeñadas por un hombre y una mujer, pueda asignarse remuneraciones distintas, fundándose en criterios objetivos, como pueden ser la aptitud, el talento o la cualidad de que disponga un trabajador para desempeñarse en una determinada labor, el cuidado, atención y esmero que coloque en su trabajo, el rendimiento que tenga en él, etc."

Ahora bien, en la especie, las empresas principales pudieran exigir competencias especiales y diversas al contratista respecto del personal de guardias de seguridad que desarrollarán los servicios que se contraten, debiendo éstos responder a ciertos y determinados requerimientos, que probablemente no sean iguales entre una empresa y otra, lo que podría generar diferencias en sus remuneraciones que no serían consideradas arbitrarias.

En todo caso, teniendo en consideración lo señalado en párrafos que anteceden, posible es sostener que el empleador deberá velar por que resulten objetivos los criterios conforme a los cuales se establezca qué dependientes prestarán servicios para clientes distintos, cuando tal selección implique un pago desigual de remuneraciones, basado en las competencias referidas.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales citadas, doctrina enunciada y consideraciones formuladas, cumplo con informar a Ud. que resultará jurídicamente procedente que la empleadora empresa Eulen Seguridad S.A., establezca diferencias en las remuneraciones de sus trabajadores hombres y mujeres por prestar servicios como guardias de seguridad para empresas principales diversas, en tanto los criterios conforme los cuales se determine qué dependientes se destinarán a prestar servicios en unas u otras, no resulten arbitrarios, se basen en elementos objetivos y se encuentren establecidos entre la contratista y la empresa principal respectiva. De igual forma, no serían consideradas arbitrarias las diferencias de remuneraciones entre dicho personal cuando las empresas principales exijan competencias especiales y diversas.

Saluda a Ud.,

MARÍA CECILIA SÁNCHEZ TORO

ABOGADA

DIRECTORA DEL TRABAJO

IVS/MAO/CARL/carl

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