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Contrato individual Legalidad de cláusula Naturaleza de los servicios.Contrato individual Legalidad de cláusula Horas extraordinarias.

ORD. Nº 2520/137

13-may-1999

Se pronuncia sobre la legalidad de las cláusulas segunda, tercera, quinta, sexta, séptima, novena, undécima y duodécima del contrato de trabajo celebrado entre la Empresa Constructora Solari S.A. y uno de sus trabajadores.

ORD.: Nº 2.520/137

MATERIA= Contrato individual Legalidad de cláusula Naturaleza de los servicios.

Contrato individual Legalidad de cláusula Horas extraordinarias.

Contrato individual Legalidad de cláusula Jornada trabajo distribución.

Contrato individual Legalidad de cláusula Remuneraciones.

Cláusula tácita.

Dirección del trabajo Competencia Terminación contrato individual Calificación de causal.

Contrato individual Interacción de terceros.

Negociación colectiva Derechos de negociar Faena Transitoria o de temporada.

RESUMEN DE DICTAMEN= Se pronuncia sobre la legalidad de las cláusulas segunda, tercera, quinta, sexta, séptima, novena, undécima y duodécima del contrato de trabajo celebrado entre la Empresa Constructora Solari S.A. y uno de sus trabajadores.

ANTECEDENTES DEL DICTAMEN= 1) Pase Nº 748, de 31.03.99, de Directora del Trabajo.

2) Presentación de 30.03.99, de don José Ortiz A., en representación de la C.U.T.

FUENTES LEGALES= Código del Trabajo, artículos 9º, 10, 30, 31, 56,, 168 y 305. Constitución Política, artículo 19, Nº 16.

Código Civil, artículos, 20, 22 y 1546.

CONCORDANCIAS DEL DICTAMEN= Dictámenes Nº 155/006, de 10.01.94, 881/042, de 09.02.94 y 1861/101, de 14.04.97.

FECHA DE EMISION= 13/05/1999

DICTAMEN= DE : DIRECTORA DEL TRABAJO

A : SR. JOSE ORTIZ ARCOS

TERCER VICEPRESIDENTE

CENTRAL UNITARIA DE TRABAJADORES

AVDA. LIBERTADOR BERNARDO O"HIGGINS 1346

SANTIAGO

Mediante presentación citada en el antecedente 2) se solicita un pronunciamiento de esta Dirección acerca de la legalidad de las estipulaciones contenidas en las cláusulas del contrato de trabajo acompañado a la referida presentación.

Al respecto, cumplo con informar lo siguiente:

1) La cláusula SEGUNDA del contrato de trabajo en análisis, referida a la naturaleza de los servicios, no especifica las labores que debe desarrollar el trabajador, haciendo sólo una mención genérica a la posibilidad de encomendar al dependiente "cualquier otro servicio relacionado con dicha obra que sea de un nivel equivalente que el empleador le encomiende".

En relación con la cláusula precitada, en lo atingente, cabe señalar que el artículo 10 del Código del Trabajo, en su Nº 3 dispone:

"El contrato de trabajo debe contener, a lo menos, las siguientes estipulaciones:

"3.-Determinación de la naturaleza de los servicios y del lugar o ciudad en que hayan de prestarse".

Del precepto legal precedentemente transcrito fluye que el contrato de trabajo, entre otras menciones obligatorias, debe establecer la naturaleza de los servicios prestados.

En relación con el citado precepto la doctrina de esta Dirección ha sostenido que la determinación de los servicios debe ser entendida en el sentido de establecer o consignar de forma clara y precisa el trabajo específico para el cual ha sido contratado el dependiente.

De acuerdo a la misma jurisprudencia, el legislador exige conocer con exactitud y sin lugar a dudas la labor o servicio que el dependiente se obliga a ejecutar para el respectivo empleador, sin que ello importe pormenorizar todas las tareas que involucran los servicios contratados, puesto que de acuerdo con el artículo 1546 del Código Civil, todo contrato debe ejecutarse de buena fe y, por consiguiente, obliga no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación o que por la ley o la costumbre le pertenecen.

Al respecto, es preciso considerar que estas disposiciones obedecen a la intención del legislador de que el dependiente conozca con certeza el o los servicios que deberá prestar, en términos de evitar que en este aspecto quede sujeto al arbitrio del empleador.

Lo anterior se traduce en la improcedencia de establecer cláusulas amplias, como la de la especie, que facultan al empleador para fijar a su arbitrio la labor que debe realizar el dependiente de entre aquellas que sin determinación alguna se han consignado en el contrato con la expresión "así como cualquier otro servicio relacionado con dicha obra que sea de un nivel equivalente que el empleador le encomiende".

Analizada la cláusula contractual en comento a la luz de las disposiciones legales citadas y consideraciones expuestas en párrafos precedentes, preciso es convenir que, en opinión de este Servicio, la misma no se ajusta a derecho, por cuanto, no determina el trabajo específico para el cual ha sido contratado el dependiente, estableciendo sólo alternativas cuya definición queda entregada al empleador.

2) Por su parte, la cláusula TERCERA, referida a la jornada de trabajo, contiene la siguiente estipulación:

"La jornada de trabajo será la legal de 48 horas semanales, distribuidas de acuerdo a las necesidades de la obra y será la siguiente: Lunes a viernes, de 8:00 a 17:36 horas interrumpida por una hora de colación, de preferencia entre 12:00 y 13:00 horas.

"No obstante, debido a las características del contrato con Emos, el cual dispone la necesidad de atender las emergencias de agua potable y alcantarillado que se produzcan en las redes, en horarios continuos, el representante de la empresa, atendido a las necesidades del trabajo, podrá modificar los horarios señalados y establecer turnos, en cuyo caso el nuevo horario se estampará al reverso de la última página del presente contrato. El empleador se reserva expresamente el derecho y así lo reconoce y acepta el trabajador, de variar o modificar las jornadas y horarios, establecer turnos, según las necesidades del servicio y dentro de las normas legales pertinentes distribuyendo la jornada de trabajo de 48 horas dentro o fuera de los horarios normales de trabajo, según sean los requerimientos y las necesidades que demanden las faenas, no constituyendo por este motivo horarios extraordinarios. Por otra parte queda expresamente pactado atendida la naturaleza de la obra, que el trabajador deberá realizar el sobretiempo legal que el empleador determine en cada oportunidad y que éste se cancelará con el recargo legal (ver horario página final)".

De entre las disposiciones convencionales contenidas en la citada cláusula, resulta pertinente referirse a dos de ellas, la relativa a la modificación de la jornada de trabajo y aquella relativa a las horas extraordinarias.

En cuanto a la primera, que dice relación con la facultad atribuida al empleador para a modificar la jornada de trabajo de acuerdo a las necesidades que demanden las faenas, cabe puntualizar lo siguiente:

El artículo 10 Nº 5 del Código del Trabajo, señala como una estipulación mínima y obligatoria del contrato de trabajo la "determinación y distribución de la jornada de trabajo, salvo que en la empresa existiere el sistema de turnos, caso en el cual se estará a lo dispuesto en el reglamento interno".

La norma legal transcrita precisa que las partes deben fijar, mediante la convención, la extensión de la jornada de trabajo y la forma en que será distribuida, de lo cual se infiere que ella constituye una estipulación de la esencia de todo contrato de trabajo que, por su mismo carácter, no puede faltar.

De consiguiente, y tal como ya se sostuviera en Ordinario Nº 1861/101, de 14.04.97, emanado de este Servicio, la determinación de la jornada debe ser objeto del consentimiento de las partes en la relación laboral, tanto en el contrato de trabajo como en la convención que la modifique, y dicho contenido no puede entregarse al mero arbitrio de una de ellas, cualquiera sea la forma que asuma la respectiva estipulación.

Por lo anterior, la atribución a una de las partes de la facultad de determinar la duración de la jornada, su distribución, o ambas, atenta contra el principio de la certeza que inspira al precepto legal en comento, según el cual es propósito normativo que el dependiente conozca circunstancialmente los días y horas en que deberá cumplir su obligación de prestar servicios.

En el caso de la cláusula en comento, se otorga al empleador la facultad de determinar la forma de distribución de la jornada de trabajo, quien puede unilateralmente modificar el sistema de horario fijo al de turno y sin especificar, en este caso, cual de los turnos convenidos será el que deberá cumplir el trabajador, contraviniéndose con ello lo dispuesto en el número 5 del citado artículo 10, el cual obliga a las partes a fijar dicha distribución, vulnerándose además, la certeza que la ley ha buscado otorgar al trabajador con la determinación de la jornada y su distribución.

En segundo lugar, la citada cláusula tercera del contrato de trabajo contiene una disposición relativa a las horas extraordinarias, señalando que el empleador podrá solicitar, aceptando desde ya el trabajador, la prestación de servicios en jornada extraordinaria.

Al respecto, cabe mencionar que la doctrina vigente de este Servicio contenida, en el Ordinario Nº 155/006, de 10.01.94, entre otros, señala que, en virtud de lo establecido por el artículo 30 del Código del trabajo, que obliga a pactar las horas extraordinarias y lo previsto por el artículo 31 del mismo texto legal, que exige la escrituración de dicho acuerdo, sumada la finalidad de certeza y de protección al trabajador que genera dichas disposiciones, no es posible jurídicamente "fijar cláusulas amplias, con reservas que permitan al empleador determinar unilateralmente la oportunidad y condiciones en que debe ejecutarse el trabajo en horas extraordinarias, disponiendo, así, del tiempo libre del trabajador".

De consiguiente, ni la disposición contractual que faculta al empleador para modificar el sistema de distribución de la jornada de determinación fija a turnos de trabajo, ni aquella que lo faculta para exigir el cumplimiento de jornada extraordinaria cuando lo solicite, se ajustan a derecho.

3) En cuanto a la cláusula QUINTA del contrato de trabajo en estudio, referida al lugar y forma de pago de las remuneraciones, la estipulación allí contenida,expresa: "Las remuneraciones se pagarán mensualmente en la obra o lugar que disponga el Empleador, por períodos vencidos, en dinero efectivo o cheque nominativo o tarjeta bancaria, el primer Viernes de cada mes. La empresa podrá otorgar un anticipo a mitad de mes, el cual se abonará a la liquidación mensual".

Ahora bien, el Código del Trabajo en su Capítulo VI, relativo a la Protección de las Remuneraciones en la parte pertinente de su artículo 54 dispone:

"Las remuneraciones se pagarán en moneda de curso legal, sin perjuicio de lo establecido en el inciso segundo del artículo 10 y de lo preceptuado para los trabajadores agrícolas y los de casa particular.

A solicitud del trabajador, podrá pagarse con cheque o vale vista bancario a su nombre"

Por su parte el artículo 55 del mismo cuerpo legal dispone :

"Las remuneraciones se pagarán con la periodicidad estipulada en el contrato, pero los períodos que se convengan no podrán exceder de un mes.

Si nada se dijere en el contrato deberán darse anticipos quincenales en los trabajos por pieza, obra o medida y en los de temporada".

Del análisis conjunto de los preceptos citados fluye que las remuneraciones deberán pagarse en moneda de curso legal sin perjuicio que de conformidad al artículo 10 inciso 2º del mismo cuerpo legal deberán también señalarse en su caso los beneficios adicionales que suministrará el empleador y que esta última norma indica.

De igual forma, determinando la ley que el pago de las remuneraciones se efectúe dentro de períodos que no podrán exceder del mes, la cláusula en análisis no se ajusta a derecho al disponer su pago por períodos vencidos, el primer viernes de cada mes,toda vez que la redacción de esta cláusula permite al empleador pagar sus remuneraciones al trabajador con atraso, esto es después de uno mas días de expirado su mes de labores prestadas.

En otro orden de ideas cabe señalar, que del tenor literal del artículo 55 antes transcrito fluye que sólo a solicitud del trabajador podrá pagarse con cheque o vale vista bancario a su nombre, lo que hace forzoso concluir que no puede quedar al arbitrio del empleador la determinación unilateral del pago en dinero efectivo, cheque o tarjeta bancaria y en consecuencia deberá establecerse en el contrato de trabajo la forma de pago en moneda de curso legal, a menos que el trabajador solicite se efectúe de otra forma, como este Servicio ha resuelto entre otros en dictamen Nº 1101/70, de 15.03.93., razón por la que es posible afirmar que la cláusula del contrato en comento infringe la normativa legal al disponer unilateralmente el empleador formas de pago diversas a la señalada por la ley, sin previa solicitud del trabajador.

Por su parte, el artículo 56 del Código del Trabajo, establece:

"Las remuneraciones deberán pagarse en día de trabajo, entre lunes y viernes, en el lugar en que el trabajador preste sus servicios y dentro de la hora siguiente a la terminación de la jornada. Las partes podrán acordar otros días u horas de pago".

Del análisis la disposición legal precedentemente transcrita se infiere, en lo atingente, que el legislador ha establecido que las remuneraciones se paguen siempre en el lugar en que el trabajador presta sus servicios.

Lo anteriormente expuesto lleva a concluir que la disposición ya citada contiene un mandato imperativo que obliga a pagar las remuneraciones invariablemente en el lugar en que el trabajador presta sus servicios, no admitiendo el legislador, en relación a este punto, el acuerdo de las partes o la decisión unilateral del empleador para modificar el lugar de pago de las remuneraciones.

De este modo, la estipulación contenida en la cláusula quinta del contrato en comento infringe la normativa vigente sólo en cuanto el empleador debe pagar las remuneraciones en el lugar en que el trabajador presta los servicios y, por tanto, no se ajusta a derecho aquella parte de la misma que expresa: "o lugar que disponga el empleador".

4) En relación a la cláusula SEXTA del contrato en análisis, relativa al pago de beneficios, la cual estipula que "El empleador no cancelará ni suministrará ningún beneficio que no se haya expuesto en forma explícita en el presente contrato", cabe señalar que el inciso 1º del artículo 9º del Código del Trabajo, establece:

"El contrato de trabajo es consensual; deberá constar por escrito en el plazo a que se refiere el inciso siguiente, y firmarse por ambas partes en dos ejemplares, quedando uno en poder de cada contratante".

De la norma preinserta se infiere que el contrato de trabajo es consensual, esto es, se perfecciona por el mero consentimiento de las partes contratantes y que, no obstante su carácter consensual, debe constar por escrito y firmarse por ambas partes en dos ejemplares, quedando uno en poder de cada contratante, formalidad ésta que, en todo caso, ha sido exigida por el legislador como requisito de prueba y no de existencia o validez.

En efecto, la falta de escrituración del contrato de trabajo trae como consecuencia, para el empleador, la aplicación de una sanción pecuniaria a beneficio fiscal, y, además, produce el efecto de invertir el peso de la prueba, es decir, hará presumir legalmente que son estipulaciones del contrato las que declare el trabajador, según lo dispone el inciso final del citado artículo 9º del Código del Trabajo.

Ahora bien, como el contrato de trabajo tiene carácter consensual, se entienden incorporadas a él no sólo las estipulaciones que se hayan consignado por escrito sino que, además, aquellas no consignadas en el documento respectivo y que emanen del acuerdo de voluntad de las partes contratantes, manifestado en forma libre y espontánea, consentimiento éste que es de la esencia del contrato y, por ende, requisito de existencia y validez del mismo.

Aún más, la formación del consentimiento puede emanar tanto de una manifestación expresa de voluntad como de una tácita, salvo aquellos casos en que la ley, por razones de seguridad jurídica, exige que opere la primera de las vías señaladas.

Ahora bien, la manifestación tácita a que se ha hecho referencia está constituida por la aplicación reiterada en el tiempo de determinadas prácticas de trabajo o por el otorgamiento y goce de beneficios con aquiescencia de ambas partes, lo que lleva a la existencia de cláusulas tácitas que se agregan a las que en forma escrita configuran el contrato individual de trabajo.

De este modo, no obstante que la estipulación contenida en la cláusula en estudio excluye el otorgamiento de cualquier beneficio que no se haya convenido expresamente en el contrato de que se trata, preciso es señalar que ello es sin perjuicio que la práctica reiterada en el tiempo respecto al otorgamiento de algún beneficio por parte del empleador en favor de sus trabajadores, podrá constituir una cláusula tácita, según ya se manifestara en acápites precedentes.

5) La cláusula SEPTIMA del contrato de trabajo en análisis, relativa a la responsabilidad del trabajador, conviene:

"El trabajador se hace responsable del los perjuicios causados en la obra como resultado de su negligencia, de su culpa o de su dolo, así como también de los elementos que se le entreguen a su cargo.

"El trabajador faculta expresamente al empleador para que éste, además de los descuentos legales, deduzca las sumas necesarias de la misma remuneración para responder al pago que corresponda como consecuencia de lo señalado en el párrafo anterior, así como también, cuando el trabajador rompa o pierda los implementos de seguridad, herramientas, materiales, etc. entregados a su cargo, por causas de negligencias o mal estado. El trabajador, en el desempeño de su cargo y en lo que dice relación con esta cláusula, se hace responsable de su culpa, error, negligencia, descuido o dolo, aún en los casos en que alegue hurto o robo por terceros de las mismas". Se hace presente que los descuentos que se hagan en atención de esta cláusula no podrán exceder de un 15% de la remuneración mensual imponible del trabajador, salvo que se haga acreedor de despido justificado.

Del análisis de la estipulación precedentemente transcrita es posible colegir que en cada ocasión en que se produzca la pérdida, extravío o deterioro de implementos, herramientas y útiles de trabajo que se encuentren a cargo del dependiente, corresponde al empleador calificar, en definitiva, y unilateralmente la circunstancia de haber obrado o no el primero con culpa, dolo o negligencia y determinar el valor de reposición de las especies y su recuperación a través de los descuentos

consiguientes hasta un máximo del 15% de la remuneración mensual del trabajador supuestamente responsable, procedimiento que, sin duda, contraviene la normativa vigente al afectar el principio de la certeza de la remuneración, consagrado en nuestra legislación.

En efecto, en virtud de la disposición contenida en el artículo 10 Nº 4 ya citado, el contrato de trabajo debe contener, a lo menos, el monto, forma y período de pago de la remuneración acordada, de lo cual se infiere que tales disposiciones convencionales constituyen cláusulas de la esencia del contrato de trabajo que no pueden faltar y que el legislador ha exigido con el propósito que, como ya se señalara en párrafos precedentes, el trabajador tenga cabal conocimiento de la retribución a la cual tiene derecho por la prestación de los servicios acordados mediante dicho contrato.

De este modo, si una de las partes contratantes tiene la facultad de efectuar descuentos de la remuneración ante circunstancias calificadas por ella misma y por los montos que ella también determine, se está afectando el objetivo que se pretende con la norma anteriormente comentada.

Lo anterior autoriza para sostener que no resulta jurídicamente procedente que el empleador sea, con arreglo a la cláusula analizada, quien pueda, en los casos que la misma contempla, calificar el grado de responsabilidad del trabajador, así como el nivel de deterioro o el valor de reposición de los bienes en ésta mencionados; materias que, en definitiva correspondería, en caso de no mediar el acuerdo de las partes contratantes, resolver a los Tribunales de Justicia.

6) En relación con la cláusula NOVENA del contrato en comento, cabe señalar que, no obstante haber convenido las partes que la inobservancia de las prohibiciones allí señaladas constituye causal de término del contrato de trabajo, la ponderación de los hechos que se estiman constitutivos de tal sanción, corresponde, en definitiva, según se ha sostenido en forma reiterada por la doctrina de este Servicio, a los Tribunales de Justicia, en conformidad a lo dispuesto por el artículo 168 del Código del Trabajo.

7) La cláusula UNDECIMA, relativa a la Duración del Contrato establece:

"Se deja constancia que el presente contrato individual de trabajo durará hasta el término de los trabajos encomendados que le dieron origen, por lo tanto cesará irrevocablemente cuando el contrato entre la EMPRESA y EMOS S.A. termine. Además terminará el contrato de trabajo cuando las labores por las cuales se contrató al trabajador no sean necesarias de continuar ejecutándose ya sea por orden de EMOS S.A., por cambio en los métodos o técnicas de trabajo o por cualquier otra causa que justificadamente signifique el término de la labor o función que realiza el trabajador en forma permanente".

Del análisis de la cláusula precedentemente transcrita fluye que ella establece dos situaciones que determinan la duración del contrato de trabajo, la primera referida al término de los trabajos encomendados por la empresa EMOS S.A., esto es en el evento de que cese el contrato entre esta y Constructora Solari S.A., situación en la que el término del contrato individual del trabajador se ajusta a la ley.

Esto resulta claro si se considera que se trata de un contrato por obra o faena determinada, cuya casa final se encuentra en los servicios que la empresa Constructora Solari se ha obligado a prestar a EMOS S.A., lo que generará en definitiva que la duración del contrato del trabajo dependerá de la vigencia de la relación contractual pactada entre ambas empresas.

No obstante lo anterior la misma cláusula establece una segunda situación la cual permitiría unilateralmente a la empresa EMOS S.A. ordenar su término, por razones tales como el cambio de métodos, técnicas u otra causas, lo que resulta contrario a la legislación vigente, por cuanto deja supeditada su vigencia a la intervención unilateral de EMOS S.A., que es un tercero ajeno a la relación laboral existente entre los trabajadores y Constructora Solari S.A., por lo que debe concluirse que tales estipulaciones no se ajustan a derecho.

Lo anterior debe entenderse sin perjuicio de la facultad que le asiste al empleador para invocar causales de terminación del contrato que prescribe la legislación laboral.

8) En cuanto a la estipulación contenida en el inciso tercero de la cláusula DUODECIMA, relativa al carácter del contrato, dispone:

"El trabajador reconoce y acepta que por tratarse de un contrato "por obra o faena transitoria", está impedido de negociar colectivamente, y que al momento de finalizar esta obra o faena no corresponde la indemnización por años de servicio".

Al respecto, cabe señalar que el artículo 305 Nº 1 del Código del Trabajo, prescribe:

"No podrán negociar colectivamente:

"1.-Los trabajadores sujetos a contrato de aprendizaje y aquellos que se contraten exclusivamente para el desempeño de una determinada obra o faena transitoria o de temporada;"

De este modo, la prohibición de negociar colectivamente que contempla el mencionado Nº 1 del artículo 305, se configura por la concurrencia de los siguientes requisitos copulativos:

a) que los trabajadores estén contratados exclusivamente para el desempeño de una determinada obra o faena.

b) que la específica obra o faena sea "transitoria o de temporada".

Lo anterior significa, a contrario sensu, que los trabajadores que no reúnan esos explícitos requisitos copulativos, tienen derecho a negociar colectivamente.

De consiguiente, y así lo ha sostenido esta Dirección, a través de dictamen Nº 881/042, de 09.02.94, entre otros, quienes no tengan una definición y radicación contractual exclusiva para una determinada obra o faena, pueden negociar colectivamente con la empresa a que pertenezcan.

Igualmente, de acuerdo a la doctrina citada, pueden negociar colectivamente aquellos trabajadores que, aún habiendo celebrado contratos de trabajo con exclusividad para determinadas obras o faenas, éstas, por su duración en el tiempo, no son de aquellas transitorias o de temporada.

Ahora bien, dado que el legislador no ha definido la expresión "transitoria o de temporada", se hace necesario determinar el alcance jurídico de dicha expresión, de acuerdo a la norma de hermenéutica contemplada en el artículo 20 del Código Civil, descubriendo su sentido natural y obvio, según su uso general.

Con la finalidad anterior, resulta útil recurrir a lo sostenido por la doctrina de este Servicio, a través del dictamen Nº 881/042 ya citado, que expresa:

Sobre la materia debe consignarse lo siguiente:

a) El legislador, al utilizar la conjunción "o" entre las palabras "transitoria" y "temporada" está homologando o empleando en el mismo sentido ambas expresiones.

b) El Diccionario de la Real Academia de la Lengua expresa que "temporada" significa "tiempo durante el cual se realiza alguna cosa, no de manera permanente", y señala

como ejemplos, temporada de verano, de nieve, de balnearios.

Luego, al emplear el legislador la expresión "transitoria o de temporada" para señalar la duración de una obra o faena, ha querido referirse a trabajos cuyo desarrollo es, sin duda, inferior a los dos años aludidos en la consulta".

Agrega el citado dictamen que la conclusión precedente concuerda con el sentido común de equidad natural, ya que si se estimare, por el contrario, que toda obra o faena, es, por su naturaleza, transitoria, cualquiera fuere su duración, carecería de sentido la calificación de "transitoria o de temporada" que de las obras o faenas hace el legislador en el citado artículo 305 Nº 1.

Por último, conforme al artículo 22 del Código Civil, para determinar el sentido y alcance de la prohibición contemplada en el citado artículo 305 Nº 1, resulta atingente considerar, en su debida correspondencia y armonía, los siguientes elementos jurídicos de juicio:

a) El derecho a negociar colectivamente está garantizado a los trabajadores por la propia Constitución Política de la República, en el Nº 16 de su artículo 19;

b) El legislador puede, conforme al mandato constitucional, contemplar excepciones en "los casos en que la ley expresamente no permita negociar";

c) Si el legislador contempla excepciones, como en el presente caso, ellas deben atenerse al texto expreso que las regula, debiendo, por lo mismo, ser interpretadas en forma restrictiva, pues, en la especie, la regla general es el derecho de los trabajadores a negociar colectivamente.

Relacionando lo expuesto precedentemente con la mencionada norma del artículo 305 Nº 1, forzoso resulta concluir que, cuando un trabajador ha laborado en una determinada obra o faena por más de dos años, sobrepasando, sin solución de continuidad, varias temporadas, debe entenderse excluido de la prohibición del Nº 1 del citado artículo, pues en esa situación laboral la obra o faena no puede considerarse "transitoria o de temporada" y, por consiguiente, tampoco tiene esa característica la relación laboral que se origina en dicho contrato.

Por lo expuesto, los trabajadores que en virtud de una radicación contractual exclusiva han laborado en determinadas obras o faenas que se prolongan en el tiempo por más de dos años, tienen derecho a negociar colectivamente, por cuanto no están afectos a la prohibición artículo 305 Nº 1 del Código del Trabajo.

En consecuencia, sobre la base de las disposiciones legales y jurisprudencia administrativa citadas y consideraciones formuladas, cúmpleme informar a Ud. que las cláusulas segunda, tercera, quinta, sexta, séptima, novena, décimo primera y duodécima del contrato de trabajo cebrado entre la Empresa Constructora Solari S.A. y uno de sus trabajadores, no se ajustan a derecho.

Saluda a Ud.,

MARIA ESTER FERES NAZARALA

ABOGADA

DIRECTORA DEL TRABAJO

ORD. Nº 2520/137

Referencias al Código del Trabajo

Capítulo I NORMAS GENERALES
Capítulo I NORMAS GENERALES
Párrafo 2º Horas Extraordinarias
Párrafo 2º Horas Extraordinarias
Capítulo VI DE LA PROTECCION A LAS REMUNERACIONES
Título V De la Terminación del Contrato de Trabajo y Estabilidad en el Empleo
Título I Normas Generales
Título I Normas Generales

Catalogación