ORD. Nº374/5

Dictámenes

Principio no Discriminación. Oferta de Trabajo.

ORD. Nº374/5

22-ene-2010

Si, de acuerdo a las circunstancias concretas, la única razón que motivó el no haber sido contratada por un empleador fue el hecho de ser madre de un hijo de un año, cabrá concluir que ha sido objeto de una discriminación que tiene a la maternidad como fuente, razón por la cual se trataría de una discriminación por razón de sexo que, por lo mismo, carece de una fundamentación objetiva y razonable.

DEPARTAMENTO JURIDICO

K.1183 (189)/2009

ORD. Nº: Nº 0374 / 005 /

MAT.: Principio no Discriminación. Oferta de Trabajo.

RDIC.: Si, de acuerdo a las circunstancias concretas, la única razón que motivó el no haber sido contratada por un empleador fue el hecho de ser madre de un hijo de un año, cabrá concluir que ha sido objeto de una discriminación que tiene a la maternidad como fuente, razón por la cual se trataría de una discriminación por razón de sexo que, por lo mismo, carece de una fundamentación objetiva y razonable.

ANT.: 1.- Pase Nº1.723, de 16.11.2009 de la Sra. Directora del Trabajo.

2.- Instrucciones del Sr. Jefe del Departamento Jurídico, de fecha 14.07.2009.

3.- Instrucciones de la Sra. Jefa de la Unidad de Dictámenes e Informes en Derecho del Departamento Jurídico, de fecha 19.05.2009, 15.06.2009, 14.04.2009 y 10.03.2009.

4.- Pase Nº200, de 06.02.2009 del Sr. Jefe de Gabinete de la Directora del Trabajo.

5.- Correo electrónico de la Sra. Carla Leal ( carleta.gelatina@gmail.com ) remitido por vía electrónica por parte de la Oficina Santiago de la OIT (Santiago@oitchile.cl)

FUENTES: Constitución Política de la República, artículos 1º, inciso primero; 19, números 2, 5 y 16; Declaración Universal de los Derechos Humanos; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Convenio sobre la discriminación en el empleo y ocupación, de 1958, (núm. 111), de la OIT.

CONCORDANCIAS: Ord. 3.704/134, de 11.08.2004 y Nº 2210/035 05.06.2009, entre otros.

SANTIAGO, 22.01.2010

DE : DIRECTORA DEL TRABAJO

A : SRA.

CARLA LEAL

Por medio de la presentación del ANT. 3), se consulta si constituye una discriminación si una persona no queda en un trabajo por tener un hijo de un año.

Que, al respecto cumplo con manifestar a Usted lo siguiente:

Para responder su consulta, forzosamente debe determinarse previamente qué se entiende por discriminación, para luego dar cuenta si, el hecho de no ser seleccionada en un empleo determinado exclusivamente por ser madre de un hijo de un año constituye de aquellas discriminaciones que reprocha nuestro ordenamiento jurídico.

Respecto al derecho constitucional a no ser discriminado arbitrariamente, se ha sostenido por la doctrina que la noción de discriminación no puede explicarse debidamente de manera aislada, sino que debe hacerse a través del concepto estrechamente vinculado, de igualdad (BUSTOS BOTTAI, RODRIGO, "Discriminación por razón de sexo y acciones positivas: reflexiones a la luz de la jurisprudencia constitucional española y aproximación a la ley para la igualdad", Universitas, Revista de Filosofía, Derecho y Política, Número 6, julio 2007,ISSN 1698-7950, en http://universitas.idhbc.es ).

A su vez, cabe sostener que nuestro ordenamiento constitucional, dentro de las Bases de la Institucionalidad, reconoce como valor superior de nuestro sistema jurídico el principio de igualdad. El artículo 1º de la Norma Fundamental, en su inciso primero dispone:

"Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos"; y el artículo 19 Nº 2 que: "La constitución asegura a todas las personas: Nº 2 La igualdad ante la ley".

La noción de igualdad en nuestro sistema jurídico, particularmente en la Constitución, discurre sobre dos ejes. El primero, dice relación con la igualdad en la ley (igualdad de derechos), esto es, sobre la idea de que todas las personas son iguales ("Las personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos", artículo 1º, inciso primero) y, por tanto, todo privilegio o exención no será tolerado ("En Chile no hay persona ni grupo privilegiado", artículo 19, Nº 2, inciso segundo); y, el segundo se refiere a la igualdad ante la ley (igualdad de trato), es decir, estableciendo la prohibición dirigida a los poderes públicos "al legislador en la elaboración de la ley y al juez en su aplicación" de establecer una desigualdad de trato normativo no razonable u objetiva ("Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias", artículo 19, Nº 2, inciso tercero ).

En cuanto a este segundo eje, la noción de igualdad denota la necesidad de tratamiento normativo en identidad de condiciones, de forma tal de excluir preferencias o exclusiones arbitrarias, aceptando por tanto las disparidades de trato razonables. Todas las personas, en circunstancias similares, estén afectas a los mismos derechos o prohibiciones, en definitiva, a un mismo estatuto jurídico.

Como sostiene Eduardo Caamaño, la discriminación es un concepto valórico determinado, que importa la idea de un tratamiento desigual injustificado, que carece de fundamentación objetiva y razonable que permita entender el porqué y la finalidad de la desigualdad. Así, la discriminación es una conducta que implica distinguir a dos personas a base de un criterio elegido por el agente y que es calificado como injustificado o arbitrario (CAAMAÑO ROJO, EDUARDO, "El derecho a la no discriminación en el empleo", Lexis Nexis, Santiago, 2005, pág.49).

De esta forma, la determinación del contenido del principio de igualdad no pasará sólo por su descripción formal, sino que requerirá la consideración de cuáles serán aquellos criterios en razón de los cuales se construirán las categorías esenciales acerca de los iguales y los distintos y "si no hay ninguna razón para la permisión de un trato desigual, entonces está ordenado un trato desigual", sosteniéndose que "la máxima general de la igualdad establece la carga de la argumentación para los tratos desiguales". El principio de igualdad ha de entenderse contenedor de un contenido múltiple, al comprender tres aspectos normativos:

a.- La exigencia de igualdad o de igual tratamiento a quienes están en una misma situación o categoría;

b.- La permisión de la desigualdad, vale decir, de no tratar del mismo modo a quienes se encuentran en situaciones o categorías distintas, y,

c.- La prohibición de la discriminación, lo que supone la prohibición de tratar distinto o de manera desigual a quienes se encuentran en categorías o situaciones distintas, pero construidas sobre la base de criterios injustificados de igualdad. (LIZAMA PORTAL, LUIS Y UGARTE CATALDO, JOSÉ LUIS, "Interpretación y Derechos Fundamentales en la Empresa", Editorial Jurídica Conosur Ltda., Santiago, 1998, pág.196-197)

Así, el principio de igualdad ante la ley corresponde, junto con su sentido tradicional de generalidad de la ley, a una igualdad sustantivamente justa, que admite diferencias fundadas en motivos razonables o plausibles.

Según ya se ha señalado anteriormente, el principio de igualdad ante la ley es recepcionado, con individualidad propia en el ámbito laboral a través de la configuración del derecho fundamental a lo no discriminación. En efecto, el articulo 19 Nº 16, en su inciso tercero, dispone: "Se prohíbe cualquiera discriminación que no se base en la capacidad o idoneidad personal, sin perjuicio de que la ley pueda exigir la nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos". (Así, dictamen N°3704/134, de 11 de agosto de 2004.)

De esta forma, nuestro ordenamiento jurídico (constitucional y legal) también reconoce, de forma autónoma y con substantividad propia pero evidentemente imbricada al mandato general de igualdad la noción de prohibición de discriminación, no siendo esta última una mera especificación de aquel sino una valoración singular de la necesidad de una protección especial y reforzada de ciertas situaciones de desigualdad consideradas particularmente nocivas.(Dictamen Nº3.704/134, de 11 de agosto de 2004)

Desde luego, y tal como cabe referirlo de los demás derechos fundamentales, ya no se trata de un mandato general de igualdad dirigido sólo a los poderes públicos sino que también a los particulares, y concretamente en el ámbito de la empresa. Justamente es en éste donde ha logrado un mayor desarrollo la noción de discriminación. (Dictamen Nº3.704/134, de 11 de agosto de 2004)

La discriminación adquiere vida propia en tanto deja ser entendida como un simple problema de desigualdad. La configuración de determinados tipos discriminatorios suponen una valoración jurídico-filosófica de determinadas situaciones que atentan contra la propia dignidad humana (al descalificarlo perjudicialmente por razones meramente personales e irrelevantes al momento de evaluar la capacidad o idoneidad del trabajador); una reacción a ciertos fenómenos sociales preexistentes y muy arraigados de marginación y exclusión social, sea de individuos o de grupos en función de sus características singulares. Las situaciones de discriminación obedecen no ya a situaciones meramente irrazonables o arbitrarias sino que por sobre todo odiosas e indignas, que suponen la identificación del afectado ya no como diferente sino como inferior y sometido. En definitiva las situaciones de discriminación recogidas por la legislación interna y la internacional, denotan una clara e inequívoca toma de postura del orden social contra determinados y específicos tratos desiguales entre seres humanos.

El discriminado lo es en cuanto pertenece a un grupo social excluido. De esta manera, la norma antidiscriminatoria ejerce una función promocional en tanto busca no sólo reprimir ciertas conductas sino que también fomentar la integración de ciertos colectivos marginados.

El concepto de no discriminación exige la paridad o identidad de trato, es decir, equivalencia entre el tratamiento dispensado y la norma estándar, admitiendo sólo derogaciones o excepciones expresas con fundamento constitucional.

Las diferencias de trato se permiten cuando los supuestos son desiguales y cuando la distinción obedece a un criterio de necesidad y se cumple con ciertos requisitos como la idoneidad y proporcionalidad.

Por otra parte, las desigualdades de trato que inciden en la violación del mandato general de igualdad en tanto son calificadas de arbitrarias han de buscarse caso a caso en la confrontación de aquellas con la situación de otro u otros sujetos en un momento determinado; en cambio, el juicio de discriminación trasciende el momento concreto para convertirse en una situación sistemática de desigualdad de trato ya dada.

La formulación de determinadas y específicas conductas discriminatorias se estructuran en base al sujeto o grupo que sufre la diferenciación y no ya desde la óptica del que la ejerce y por tanto sujeto a una eventual justificación en base a la no arbitrariedad o razonabilidad de la medida, es decir, en la no discriminación el grado de discrecionalidad es sustancialmente menor en tanto hay una valoración preliminar de ilicitud en ciertas conductas.

En este sentido, las únicas diferencias de trato basadas en alguna de las motivaciones calificadas como discriminatorias que permite el ordenamiento jurídico -concretizadas en la normativa laboral- son aquellas expresamente señaladas por la Constitución o la Ley, a saber: la "nacionalidad chilena o límites de edad para determinados casos" (artículo 19, Nº16, inciso tercero, de la Constitución Política).

Si la distinción de trato efectuada se ha hecho a base de un criterio que carece de fundamentación objetiva y razonable, habrá que concluir que se trata de un acto discriminatorio; en cambio, si la distinción se apoya en un criterio cuyo fundamento es objetivo y razonable, entonces la distinción será una simple desigualdad, plenamente compatible con el principio de igualdad (LIZAMA PORTAL, LUIS Y UGARTE CATALDO, JOSÉ LUIS, ob. cit., pág.205.)

En atención a lo anterior, y para el caso concreto que se plantea, si, de acuerdo a las circunstancias concretas, la única razón que motivó el no haber sido contratada por un empleador fue el hecho de ser madre de un hijo de un año, cabrá concluir que ha sido objeto de una discriminación que tiene a la maternidad como fuente, razón por la cual se trataría de una discriminación por razón de sexo que, por lo mismo, carece de una fundamentación objetiva y razonable.

Que, tal como lo sostiene la doctrina vigente de este Servicio (contenida entre otros, en dictamen Nº3.704/134 del 11.08.2004) en cuanto al ámbito material en que puede ejercerse el derecho a la no discriminación, éste se refiere tanto a las conductas ligadas al acceso al empleo (ofertas de trabajo y selección de personal) como a aquellas referidas al desarrollo de la relación laboral propiamente tal, es decir, a las condiciones de trabajo y a la causa de término de la misma.

En consecuencia, cumplo con manifestar a Usted que, si, de acuerdo a las circunstancias concretas, la única razón que motivó el no haber sido contratada por un empleador fue el hecho de ser madre de un hijo de un año, cabrá concluir que ha sido objeto de una discriminación que tiene a la maternidad como fuente, razón por la cual se trataría de una discriminación por razón de sexo que, por lo mismo, carece de una fundamentación objetiva y razonable.

Saluda a Ud.,

PATRICIA SILVA MELENDEZ

ABOGADA

DIRECTORA DEL TRABAJO

RPL/MCST/CTC

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