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Horas de trabajo sindical; Pago asignación de colación; Procedencia; Dirección del Trabajo; Competencia; Tribunales de Justicia; Feriado; Pago asignación de colación; Procedencia; Cláusula tácita; Modificación unilateral; Procedencia; Modificaciones artículo 12; Comités paritarios; Representantes trabajadores;

ORD. N°1942

28-may-2019

Atiende consultas sobre pago de asignación de colación a dirigentes sindicales por el tiempo utilizado en horas de trabajo sindical y acerca de la procedencia de pagar dicho beneficio en caso de inasistencia por cualquier causa del trabajador y durante el período en que hace uso de feriado legal; respecto de la modificación unilateral del servicio de transporte otorgado por el empleador a sus trabajadores y, finalmente, sobre la procedencia de aplicar la norma del artículo 12 del Código del Trabajo tratándose de un dependiente que tiene la calidad de miembro del Comité Paritario de Higiene y Seguridad.

DEPARTAMENTO JURÍDICO

Unidad de Pronunciamientos,

Innovación y Estudios Laborales

K.10028(2007)/2018

ORD. Nº1942

MAT.: Horas de trabajo sindical; Pago asignación de colación; Procedencia; Dirección del Trabajo; Competencia; Tribunales de Justicia; Feriado; Pago asignación de colación; Procedencia; Cláusula tácita; Modificación unilateral; Procedencia; Modificaciones artículo 12; Comités paritarios; Representantes trabajadores;

RORD.: Atiende consultas sobre pago de asignación de colación a dirigentes sindicales por el tiempo utilizado en horas de trabajo sindical y acerca de la procedencia de pagar dicho beneficio en caso de inasistencia por cualquier causa del trabajador y durante el período en que hace uso de feriado legal; respecto de la modificación unilateral del servicio de transporte otorgado por el empleador a sus trabajadores y, finalmente, sobre la procedencia de aplicar la norma del artículo 12 del Código del Trabajo tratándose de un dependiente que tiene la calidad de miembro del Comité Paritario de Higiene y Seguridad.

ANT.: 1) Instrucciones, de 29.04.2019, de Jefa Unidad de Dictámenes e Informes en Derecho.

2) Ord. N°715, de 03.09.2018, de Director Regional del Trabajo (s) XI Región de Aysén.

3) Presentación, de 22.03.2018 de Sindicato de Empresa Compañía Minera Cerro Bayo Ltda.

4) Presentación, de 23.03.2018, de Compañía Minera Cerro Bayo Ltda.

SANTIAGO, 28 de mayo de 2019

DE : JEFE DEPARTAMENTO JURÍDICO Y FISCAL

A : SEÑORES GUSTAVO VEROIZA I., CLAUDIO AZÓCAR F.

Y ARIEL KEIM H.

DIRECTORIO SINDICATO EMPRESA

COMPAÑÍA MINERA CERRO BAYO LTDA.

gustavoveroiza1@gmail.com

SEÑOR STUART O'BRIEN

GERENTE GENERAL

COMPAÑÍA MINERA CERRO BAYO LTDA.

a.oyarzun@mandalayresources.cl

SECTOR LAGUNA VERDE S/N, KM. 94.6-RUTA CH265

CHILE CHICO/

Mediante presentación citada en el antecedente 4), remitida por la Dirección Regional del Trabajo XI Región de Aysén, la Compañía Minera Cerro Bayo requiere un pronunciamiento de esta Dirección en orden a dilucidar la siguiente interrogante:

1. Si resulta procedente el pago íntegro de la asignación de colación a los directores del Sindicato de Empresa Compañía Minera Cerro Bayo Ltda., o si debe descontarse de la misma el monto correspondiente a las horas del respectivo mes en que dichos representantes gremiales ejercen funciones propias del cargo, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 249 del Código del Trabajo.

Lo anterior, por cuanto, los aludidos dirigentes hacen uso de las horas de trabajo sindical sin límite, garantizándoseles, además, el pago de la remuneración mensual íntegra, toda vez que, en el marco de su política de respeto a la libertad sindical, la empresa jamás ha exigido a dicha organización el reembolso del pago de las horas utilizadas por los directores en funciones propias de sus cargos; sin embargo, nunca se les ha pagado la aludida asignación cuando hacen uso de las horas de trabajo sindical.

Por su parte, el sindicato en referencia, junto con formular igual consulta a la planteada por el empleador, solicita, además, un pronunciamiento de este Servicio sobre las siguientes materias:

2. Si la asignación de colación debe pagarse íntegramente en el caso de un trabajador que, por decisión unilateral del empleador, debe abstenerse de concurrir a la faena en la que presta los servicios para los cuales fue contratado.

3. Procedencia de pago del beneficio en comento durante el período en que un trabajador hace uso de feriado legal.

4. Si se ajusta a derecho la modificación unilateral impuesta por el empleador respecto de la forma en que siempre se otorgó el servicio de movilización a los trabajadores de la empresa para desplazarse al lugar de la faena, y de regreso, una vez terminada la jornada diaria.

5. Si resulta jurídicamente procedente la aplicación por el empleador de lo dispuesto en el artículo 12 del Código del Trabajo, respecto de un trabajador que goza de fuero, en su calidad de presidente del Comité Paritario de Higiene y Seguridad.

Al respecto, cumplo con informar a Uds. lo siguiente:

1. Se consulta, en primer término, sobre la procedencia de pagar íntegramente la asignación de colación a los dirigentes sindicales de que se trata, o si debe descontarse de la misma el monto correspondiente a las horas del respectivo mes en que dichos representantes gremiales ejercen funciones propias del cargo, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 249 del Código del Trabajo.

En relación con esta materia, cabe hacer presente que la referida asignación fue pactada en el instrumento denominado modificación de contrato colectivo, suscrito con fecha 25.01.2018, en los siguientes términos:

PRIMERO: Las partes por motivo de fuerza mayor modifican, reemplazan y sustituyen en su integridad la Cláusula Décimo Séptimo, del referido contrato colectivo de Trabajo que dice relación con la Alimentación en Faena, la que se modificará quedando de la siguiente manera:

"La empresa a partir del día 27 de enero de 2018, otorgará a los trabajadores por concepto de asignación de colación la suma mensual de $116.860.- (ciento dieciséis mil ochocientos sesenta pesos), no imponible. En caso de ausencia se pagará a los trabajadores la suma proporcional correspondiente a los días efectivamente trabajados".

De la norma convencional recién transcrita se infiere, en lo pertinente, que la asignación de que se trata se pagará mensualmente en proporción a los días efectivamente trabajados.

Precisado lo anterior, cabe tener presente que los incisos primero, cuarto y final del artículo 249 del Código del Trabajo, prescriben:

Los empleadores deberán conceder a los directores y delegados sindicales las horas de trabajo sindical necesarias para ausentarse de sus labores con el objeto de cumplir sus funciones fuera del lugar de trabajo, las que no podrán ser inferiores a seis horas semanales por cada director, ni a ocho, tratándose de directores de organizaciones con 250 o más trabajadores.

El tiempo que abarquen las horas de trabajo sindical otorgadas a directores o delegados para cumplir labores sindicales se entenderá trabajado para todos los efectos, siendo de cargo del sindicato respectivo el pago de las remuneraciones, beneficios y cotizaciones previsionales de cargo del empleador que puedan corresponder a aquéllos durante el tiempo de permiso.

Las normas sobre horas de trabajo sindical y pago de remuneraciones, beneficios y cotizaciones previsionales de cargo del empleador podrán ser objeto de negociación de las partes.

De la norma precedentemente transcrita se infiere, en lo que interesa, que el empleador se encuentra legalmente obligado a otorgar a los dirigentes y delegados sindicales las horas de trabajo sindical necesarias para el cumplimiento por estos últimos de las funciones propias de sus cargos fuera del lugar de trabajo, estableciendo para tal efecto un mínimo semanal, según el número de afiliados con que cuente la organización, allí también establecido.

De igual forma, se desprende que el tiempo correspondiente a dichas horas se entiende trabajado para todos los efectos, consignándose, a su vez, el derecho de los dirigentes y delegados sindicales al pago de las remuneraciones, beneficios y cotizaciones previsionales correspondientes a tales horas, el cual es de cargo del respectivo sindicato, sin perjuicio de lo que acuerden las partes sobre el particular.

A su vez, conforme a la doctrina reiterada de este Servicio, contenida en los dictámenes Nºs. 904/38, de 01.02.1996 y 5265/306, de 18.10.1999, entre otros, debe necesariamente entenderse que las partes a que se ha referido el legislador en el citado inciso final del artículo 249, son el empleador y la organización sindical que se encontraría obligada a efectuar el pago de las horas de trabajo sindical de que hacen uso sus dirigentes, toda vez que, precisamente, es dicho sindicato quien tiene un interés directo en celebrar un acuerdo que afecta a su patrimonio.

Cabe hacer presente asimismo lo señalado por esta Dirección, mediante dictamen N°1413/32, de 31.03.2017, en cuanto a que la sustitución por la ley N°20.940 del término permisos sindicales por el de horas de trabajo sindical, en las disposiciones que contemplan dicha prerrogativa, se justifica, en primer término, porque aquellas confieren el mismo carácter a tales horas que a las correspondientes al cumplimiento de la prestación de servicios, en tanto el tiempo otorgado por la ley para efectuar actividades sindicales debe entenderse trabajado para todos los efectos por el dirigente respectivo, consignando, a su vez, los aludidos preceptos, el derecho de aquel al pago de las remuneraciones, beneficios y cotizaciones previsionales correspondientes a tales horas, que es de cargo de la organización respectiva, salvo acuerdo de las partes.

Por otra parte, la norma contenida en el inciso 4º del artículo 249, antes transcrito y comentado, en cuanto señala expresamente que el tiempo que abarquen los permisos otorgados a directores o delegados para cumplir labores sindicales se entenderá trabajado para todos los efectos, aparece reiterada en similares términos y más ampliamente -en cuanto incluye también las licencias previstas por el artículo 250 del Código del Trabajo- en la disposición contenida en el artículo 252 del mismo cuerpo legal, que establece:

El tiempo empleado en licencias y horas de trabajo sindical se entenderá como efectivamente trabajado para todos los efectos.

Sobre el particular, este Servicio sostuvo igualmente, a través de dictamen Nº5078/122, de 09.11.2005, que el legislador, al establecer, por una parte, dicho mandato en la referida norma del inciso cuarto del artículo 249, como también, y en términos generales, una disposición similar, que abarca tanto el tiempo de las licencias como del tiempo utilizado por tales representantes gremiales en las funciones propias del cargo que ejercen, contenida en el artículo 252, antes transcrito, ha querido referirse a todas las consecuencias legales y contractuales que de ello se deriven, prerrogativa ésta que tiene por objeto impedir que les sean negados derechos otorgados por ley, así como beneficios contractuales que les corresponderían en su calidad de trabajadores, en iguales términos que quienes laboraron efectivamente durante dicho tiempo.

Por otra parte, del informe correspondiente a la investigación llevada a cabo por el funcionario de la Inspección Provincial del Trabajo de Coyhaique, Sr. Oscar Avendaño Torres, consta la declaración de la superintendenta de Recursos Humanos de la empresa, quien señaló que a partir del 29.01.2018, en conformidad a lo pactado con el sindicato en el instrumento denominado modificación de contrato colectivo en referencia, se otorga a los trabajadores afectos, por concepto de colación, la asignación por el monto allí estipulado cuyo pago no procede en caso de que el trabajador se encuentre acogido a licencia médica, o haga uso de su feriado legal, de permisos, con o sin goce de remuneración, y de las horas de trabajo sindical que otorga la ley.

Consta igualmente, de declaración efectuada por los directores sindicales que suscribieron el anexo de contrato colectivo en comento, que los términos en que fue pactado el pago de la asignación de colación permite sostener que solo debe descontarse el monto correspondiente a los días no laborados por ausencia injustificada de un trabajador a sus labores, de modo tal que, no deben descontarse del monto correspondiente a dicha asignación las horas utilizadas dentro de la jornada laboral en funciones propias de su cargo, tiempo que se entiende como efectivamente trabajado, para todos los efectos, en conformidad a lo dispuesto en el artículo 249 del Código del Trabajo y, por tanto, la referida asignación de colación no se ha pagado íntegramente, según lo acordado en el anexo de contrato colectivo.

De este modo, si se aplica a la situación en estudio, lo dispuesto por las normas antes transcritas y comentadas, en cuanto a que el tiempo que abarquen las horas de trabajo sindical debe entenderse como efectivamente trabajado para todos los efectos, no cabe sino concluir que no resulta jurídicamente procedente la medida adoptada por la empresa de que se trata, consistente en descontar del beneficio en comento la suma correspondiente a las horas utilizadas por dichos dirigentes en labores propias del cargo en el respectivo mes.

Por consiguiente, sobre la base de las disposiciones legales citadas, jurisprudencia institucional invocada y consideraciones expuestas, cumplo con informar a Uds. que, en atención a que el tiempo que abarquen las horas de trabajo sindical debe entenderse como efectivamente trabajado para todos los efectos, la Compañía Minera Cerro Bayo Limitada está obligada a pagar a los directores del Sindicato Empresa Compañía Cerro Bayo Ltda. la asignación de colación pactada en la cláusula primera del anexo de contrato colectivo celebrado entre dichas partes, sin que pueda eximirse de tal obligación por la circunstancia de que en la referida norma convencional se haya estipulado que el beneficio en comento se pagará en proporción a los días efectivamente laborados por los trabajadores afectos.

2. En cuanto a esta consulta, destinada a dilucidar si la asignación de colación en referencia debe pagarse íntegramente, aun en el caso de un trabajador que, por decisión unilateral del empleador, debe abstenerse de concurrir a la faena en la que presta los servicios para los cuales fue contratado, cabe señalar lo siguiente:

A través de la norma convencional antes transcrita, que contempla el pago de la asignación de colación en comento, se colige que las partes acordaron que, «…en caso de ausencia se pagará a los trabajadores la suma proporcional correspondiente a los días efectivamente trabajados».

A su vez, de los antecedentes aportados por las partes, entre estos, el informe de investigación a que se ha hecho referencia, es posible inferir que las divergencias surgidas entre ambas respecto de la cláusula contractual antes transcrita, dicen relación con lo señalado, por una parte, por la empresa, en cuanto a que el beneficio se ha pagado siempre en proporción a los días efectivamente laborados por el trabajador, según estipula dicha norma convencional, en tanto, en opinión del sindicato, tal decisión sería arbitraria, ya que el descuento del monto correspondiente a la asignación en referencia procedería solo en caso de ausencias injustificadas del trabajador a sus labores.

De lo expuesto se advierte inequívocamente que las partes mantienen posturas divergentes acerca de las condiciones convenidas para el pago de la asignación de colación pactada en el anexo de contrato colectivo, en particular, respecto a qué debe entenderse por la expresión «en caso de ausencia», allí utilizada.

En estas circunstancias, no cabe sino concluir que la situación en estudio no es susceptible de ser dilucidada administrativamente, toda vez que para ello resulta imprescindible la admisión de pruebas y su ponderación, materia que escapa a la competencia de este Servicio y que debe ser resuelta por los Tribunales de Justicia.

En efecto, el artículo 420, letra a) del Código del Trabajo, dispone:

Serán de competencia de los Juzgados de Letras del Trabajo:

a) Las cuestiones suscitadas entre empleadores y trabajadores por aplicación de las normas laborales o derivadas de la interpretación y aplicación de los contratos individuales o colectivos del trabajo o de las convenciones y fallos arbitrales en materia laboral.

De la disposición citada se desprende que serán de competencia de los Juzgados de Letras del Trabajo las cuestiones que se suscitan entre empleadores y trabajadores por la aplicación de las normas laborales y demás cuerpos normativos convencionales que detalla, esto es, toda controversia o materia discutible entre las partes que exija un detenido estudio, prueba y su ponderación para ser resuelta adecuadamente.

De esta suerte, atendidas las divergencias ya expresadas respecto de la materia en consulta, no cabe sino sostener que las partes deberán proceder a probar sus respectivas posiciones a través de los medios que franquea la ley, en una instancia y procedimiento judicial.

3. Se consulta asimismo si procedería el pago de la asignación de colación correspondiente al período durante el cual el trabajador hace uso de feriado legal.

Al respecto, cabe hacer presente lo dispuesto por la norma del inciso final del artículo 71 del Código del Trabajo, que es del siguiente tenor:

Sin perjuicio de lo dispuesto en los incisos anteriores, durante el feriado deberá pagarse también toda otra remuneración o beneficio cuya cancelación corresponda efectuar durante el mismo y que no haya sido considerado para el cálculo de la remuneración íntegra.

Del precepto anotado se infiere que, además de la remuneración íntegra correspondiente al feriado, a que se refieren los incisos anteriores de la misma disposición, el empleador debe pagar al trabajador que se encuentra haciendo uso de vacaciones cualquiera otra remuneración o beneficio devengado a su respecto y cuya fecha de pago coincida con ese período; tal sería el caso, a modo de ejemplo, de un aguinaldo de Fiestas Patrias o de Navidad, o de una asignación de escolaridad.

A su vez, esta Dirección, mediante dictamen N°1117/059, de 25.02.1994, sostuvo al respecto: «si se tiene presente que la asignación de colación tiene un eminente carácter compensatorio, toda vez que pretende resarcir al trabajador de los gastos de alimentación en que debe incurrir con ocasión de su concurrencia al trabajo, preciso es convenir que si durante el feriado el dependiente se encuentra liberado de prestar servicios habrá desaparecido la causa que genera el beneficio, no encontrándose, por ende, el empleador obligado a pagarlo».

Lo anterior no obsta a que las partes, en virtud de la autonomía de la voluntad, hayan convenido expresamente que la asignación de colación se pagará a todo evento, lo cual no ha ocurrido en la especie.

En estas circunstancias, sobre la base de la disposición citada y de la jurisprudencia invocada, cúmpleme informar a Uds. que no procede pagar asignación de colación durante el período en que el trabajador se encuentra haciendo uso de feriado, salvo acuerdo expreso en contrario.

4. Se consulta igualmente si se ajusta a derecho la modificación unilateral impuesta por el empleador respecto del servicio de movilización que siempre ha otorgado a los trabajadores de la empresa para desplazarse al lugar de la faena, y de regreso, una vez terminada la jornada diaria.

Al respecto, es necesario indicar primeramente que el artículo 9° del Código del Trabajo, en su inciso primero, dispone:

El contrato de trabajo es consensual; deberá constar por escrito en el plazo a que se refiere el inciso siguiente, y firmarse por ambas partes en dos ejemplares, quedando uno en poder de cada contratante.

El carácter consensual del contrato de trabajo permite que para perfeccionarse requiera del simple consentimiento o acuerdo de voluntades de las partes contratantes, sin que sea necesario, salvo para los efectos de la prueba, su escrituración.

En efecto, la falta de escrituración del contrato de trabajo hace recaer sobre el empleador la aplicación de una sanción pecuniaria a beneficio fiscal y genera, además, el efecto de invertir la carga de la prueba; es decir, hará presumir legalmente que son estipulaciones del contrato las que declare el trabajador, según lo dispone el inciso cuarto del artículo en referencia.

Como consecuencia de la naturaleza consensual del contrato individual de trabajo deben entenderse incorporadas a este, no solo las estipulaciones y modificaciones que se hayan consignado por escrito, sino, además, aquellas no contempladas expresamente en el documento respectivo, pero que emanan del acuerdo de voluntades de las partes contratantes.

Siguiendo este mismo orden de ideas, la uniforme y reiterada doctrina sustentada por la Dirección del Trabajo, entre otros pronunciamientos, en el dictamen N°2127/118, de 21.04.1997, ha señalado que la formación del consentimiento o acuerdo de voluntades que perfecciona o modifica el contrato de trabajo, puede emanar tanto de una manifestación expresa de voluntad como de una tácita, salvo los casos en que la ley, por razones de seguridad jurídica, exija que opere la primera de las vías señaladas.

Ahora bien, la manifestación tácita a la que se ha hecho alusión está constituida por la aplicación reiterada en el tiempo de determinadas prácticas de trabajo, así como por el otorgamiento y goce de beneficios con aquiescencia de ambas partes, lo que la jurisprudencia de este Servicio ha denominado cláusulas tácitas, las cuales, por aplicación de los artículos 5° inciso tercero del Código del Trabajo y 1545 del Código Civil, al igual que cualquiera otra cláusula contractual, solo pueden ser alteradas, suprimidas, complementadas o modificadas por el mutuo consentimiento de las partes.

Lo señalado precedentemente permite concluir que una relación laboral expresada mediante un contrato de trabajo escriturado, no solo queda enmarcada dentro de las estipulaciones allí contenidas sino que deben considerarse igualmente como cláusulas incorporadas al respectivo instrumento las que derivan de la reiteración de pago, por vía de ejemplo, de determinados beneficios que, pese a no haberse contemplado expresamente en sus estipulaciones, han sido constantemente aplicados por las partes durante un lapso prolongado, con su anuencia diaria o periódica, configurando, de esta forma, un consentimiento tácito entre ellas, el cual, a su vez, determina la existencia de una cláusula tácita, la que debe entenderse como parte integrante del respectivo contrato.

En la especie, del citado informe de investigación consta lo declarado por la representante de la empresa para estos efectos, quien señaló que antes del accidente ocurrido en la faena minera, en el mes de junio de 2017, a raíz del cual dos de los trabajadores de la empresa están desaparecidos hasta la fecha, el servicio de movilización de los trabajadores al lugar de la faena y de regreso a la ciudad era otorgado por una empresa contratista, y consistía en recoger a dichos trabajadores en los paraderos predeterminados por su representada, en la ciudad de Chile Chico. A su vez, los trabajadores debían presentarse en el respectivo paradero a las 07.00 AM y de regreso, el servicio de transporte hacía el mismo recorrido, de vuelta de la jornada diaria.

Sin embargo, según expresa la aludida representante empresarial, con motivo del referido siniestro, la faena minera fue suspendida por la autoridad, por lo que se desvinculó a una gran parte de los trabajadores y aquellos que mantuvieron sus contratos deben concurrir a la faena a realizar labores de mantención. Agrega que la empresa puso término al contrato de servicio de transporte en referencia y en su reemplazo se contrató el de un particular de la zona que ya no realiza el recorrido por la ciudad de Chile Chico, sino que los trabajadores deben presentarse en las dependencias de la empresa a las 08.00 AM, previa reunión de coordinación con cada sección de la empresa, regresando al domicilio de la empresa a las 18:00 PM.

Los dirigentes sindicales, por su parte, señalan que en el mes de febrero de 2018 se suspendió el servicio de transporte de trabajadores contratado por la empresa, que contemplaba un recorrido y paraderos de acercamiento establecidos dentro de la ciudad de Chile Chico y en el sector Las Chacras, los que aún están disponibles para el resguardo de los trabajadores ante las inclemencias del tiempo. Precisan que la medida adoptada por la empleadora ha implicado un perjuicio para aquellos, que se traduce en la necesidad de llegar a tiempo a las instalaciones de la empresa por cualquier medio, incurriendo en gastos adicionales, o incluso a pie.

De lo manifestado por la representante de la empresa consta el reconocimiento de la modificación efectuada por el empleador acerca de la forma en que reiteradamente en el tiempo se otorgó el beneficio que nos ocupa, sin que se haya dado para ello alguna razón que no sea la reducción de personal, atribuida al hecho de que, a partir del referido siniestro, y por decisión de la autoridad, solo pueden ejecutarse labores de mantención en la mina.

En todo caso, la circunstancia de haberse modificado el beneficio de movilización en comento, que se otorgaba a través de buses a cargo de una empresa contratista, no obsta a que los vehículos con los que actualmente se traslada a la faena a los aludidos trabajadores puedan hacer el mismo recorrido, deteniéndose en los paraderos predeterminados para recogerlos antes del inicio de la jornada y dejarlos a su término, tal como reiteradamente en el tiempo lo hizo la empresa contratada para prestar dicho servicio.

Lo señalado precedentemente permite concluir que el beneficio de movilización que la empresa Compañía Minera Cerro Bayo Ltda. otorgó a sus trabajadores en forma reiterada en el tiempo y en los términos indicados, constituye una cláusula tácita incorporada a los contratos individuales de aquellos que, como tal, no puede ser modificada, alterada o invalidada unilateralmente por alguna de las partes, requiriéndose para ello el mutuo consentimiento de los contratantes.

Por consiguiente, sobre la base de las disposiciones legales citadas y jurisprudencia administrativa invocada, cumplo con informar a Uds. que el beneficio de movilización de los trabajadores de la empresa Compañía Minera Cerro Bayo desde Chile Chico al lugar de la faena, consistente en recoger y dejar a aquellos en los paraderos predeterminados por dicha empresa en la aludida ciudad y en el sector denominado Las Chacras de la misma localidad, otorgado en forma reiterada en el tiempo, hasta el mes de febrero de 2018, constituye una cláusula tácita incorporada a los contratos individuales de los trabajadores que, por tanto, no puede ser modificada, alterada o invalidada unilateralmente por alguna de las partes, requiriéndose para ello el consentimiento mutuo de los contratantes.

5. Por último, se requiere dilucidar si resulta jurídicamente procedente la aplicación por el empleador de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 12 del Código del Trabajo, respecto de un trabajador que goza de fuero, en su calidad de presidente del Comité Paritario de Higiene y Seguridad.

Sobre el particular, cabe hacer presente que la referida disposición legal dispone:

Por circunstancias que afecten a todo el proceso de la empresa o establecimiento o a alguna de sus unidades o conjuntos operativos, podrá el empleador alterar la distribución de la jornada de trabajo convenida hasta en sesenta minutos, sea anticipando o postergando la hora de ingreso al trabajo, debiendo dar el aviso correspondiente al trabajador con treinta días de anticipación a lo menos.

De la disposición precedentemente transcrita se infiere que excepcionalmente el legislador ha concedido al empleador la facultad de modificar unilateralmente las condiciones contractuales relativas a la distribución de la jornada convenida hasta en sesenta minutos, en los términos allí previstos y siempre que se verifiquen las condiciones que la misma norma establece.

Con todo, la determinación acerca de si en un caso específico se dan o no los presupuestos que permitan a una empresa ejercer la facultad que el precepto en comento le otorga constituye una situación de hecho que debe ser analizada en cada caso particular.

En efecto, en virtud de lo dispuesto en el inciso final del referido artículo 12, el trabajador afectado podrá reclamar en un plazo de treinta días hábiles a contar del aviso a que se refiere la norma antes transcrita, ante el inspector del trabajo respectivo, a fin de que se pronuncie sobre el cumplimiento de las condiciones señaladas, pudiendo recurrirse de su resolución ante el juez competente dentro de quinto día de notificada, quien resolverá en única instancia, sin forma de juicio, oyendo a las partes.

Finalmente, es necesario aclarar que, en el caso en consulta no resulta aplicable lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 243 del Código del Trabajo, que prohíbe al empleador salvo caso fortuito o fuerza mayor, ejercer respecto de un director sindical las facultades que le otorga el artículo 12 del Código del Trabajo, entre ellas la analizada -prohibición que por expresa remisión del inciso tercero del mismo precepto, resulta aplicable igualmente tratándose de los delegados sindicales-; ello en atención a que los representantes de los comités paritarios de higiene y seguridad, aun cuando gocen de fuero, no tienen la calidad que ostentan los referidos representantes gremiales y, por tanto, la ley no les ha concedido dicha prerrogativa. A similar conclusión arribó este Servicio mediante dictamen N°691/22, de 24.01.1996.

Saluda atentamente a Uds.,

DAVID ODDÓ BEAS

ABOGADO

JEFE DEPARTAMENTO JURÍDICO Y FISCAL

DIRECCIÓN DEL TRABAJO

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D.R.T. XI Región de Aysén

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