Ordinarios

Competencia Dirección del Trabajo; Sala cuna; Bono compensatorio; Pago retroactivo;

ORD. N°3897

13-ago-2019

No resulta procedente autorizar un pago retroactivo del bono compensatorio de sala cuna toda vez que la aprobación de este Servicio constituye un acto previo a su ejecución.

Departamento Jurídico y Fiscalía

Unidad de Pronunciamientos,

Innovación y Estudios Laborales

E 23967(2740)2018

ORD. N°3897

MAT.: Competencia Dirección del Trabajo; Sala cuna; Bono compensatorio; Pago retroactivo;

RORD.: No resulta procedente autorizar un pago retroactivo del bono compensatorio de sala cuna toda vez que la aprobación de este Servicio constituye un acto previo a su ejecución.

ANT.: 1) Instrucciones de 10.07.19 de Jefa Unidad de Pronunciamientos, Innovación y Estudios Laborales.

2) Ordinario N°0923 de 14.12.2018 de Inspector Provincial del Trabajo de Coyhaique (S).

3) Ordinario N°2717 de 03.12.2018 de Alcalde (S) Ilustre Municipalidad de Coyhaique.

SANTIAGO, 13.08.2019

DE : JEFE DEPARTAMENTO JURÍDICO Y FISCAL

DIRECCIÓN DEL TRABAJO

A : ORLANDO ALVARADO DÍAZ

ALCALDE (S) ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE COYHAIQUE

FRANCISCO BILBAO N° 357

COYHAIQUE

Mediante Ordinario del antecedente 2) se ha derivado presentación del antecedente 3) en que se solicita autorización para proceder al pago de forma retroactiva de un bono compensatorio de sala cuna, por un monto de $ 2.500.000 a la trabajadora Sra. Carolina del Carmen Velásquez Valdebenito, debido a que en la localidad en que trabaja y reside esta última, que corresponde a Valle Simpson no existe sala cuna para el cuidado de su hijo menor de dos años.

Adjunta contrato individual de trabajo, anexos modificatorios del contrato, certificado de nacimiento del menor y Ordinario N°1289 de 21 noviembre de 2018 emitido por el Secretario Ministerial de Educación, Región de Aysén, en que se informa que, en la localidad de Valle Simpson, Comuna de Coyhaique, no existe oferta educativa para el nivel de sala cuna dirigida a menores entre los 6 meses de edad y los 2 años.

De los antecedentes tenidos a la vista, en particular, el contrato individual de trabajo, de fecha 13.06.2016, celebrado entre la Ilustre Municipalidad de Coyhaique y doña Carolina Velásquez Valdebenito, se observa que la contratación de la trabajadora se efectúa en el contexto de la ejecución de un Programa de Mejoramiento Urbano y Equipamiento Comunal, Línea FRIL, y que la calidad de empleador se encuentra radicada en un ente público, como es la Municipalidad.

Al respecto, Contraloría General de la República, ha señalado en dictamen N°030239 de 22.04.2016 a propósito de la contratación de personal efectuada por una Municipalidad con cargo al Fondo Regional de Iniciativa Local (FRIL), como es el contrato de trabajo que se acompaña, lo siguiente:

"Las contrataciones de personas naturales que se llevan a cabo en el contexto de los programas de empleo, como ocurre en el caso en comento, no constituyen provisión de recursos humanos municipal, ya que los motivos que la originan obedecen a un objetivo distinto, consistente en la ejecución de proyectos aprobados con una finalidad específica, esto es, permitir que quienes se encuentren cesantes realicen labores retribuidas pecuniariamente"

Agrega dicho pronunciamiento que "este ente de control no tiene competencia para pronunciarse sobre las relaciones laborales de personas que no revisten la condición de funcionarios públicos, correspondiendo su conocimiento y resolución a la Dirección del Trabajo acorde art/476 del Código del Trabajo y en el DFL 2/67 trabajo, por lo que debe abstenerse de emitir un pronunciamiento sobre si ha procedido el método por el cual se puso término a contratos de trabajo de favorecidos con el programa indicado".

De esta forma, la fiscalización del cumplimiento de las normas laborales y previsionales en el marco de la contratación de trabajadores por parte de las Municipalidades con recursos que provienen del Fondo Regional de Iniciativa Local es de competencia de la Dirección del Trabajo.

Precisado lo anterior, cabe indicar que del artículo 203 del Código del Trabajo, se desprende que la obligación de disponer de sala cuna puede ser cumplida por el empleador a través de las siguientes modalidades:

1. Creando y manteniendo una sala cuna anexa e independiente de los lugares de trabajo;

2. Construyendo o habilitando y manteniendo servicios comunes de sala cuna con otros establecimientos de la misma área geográfica;

3. Pagando directamente los gastos de la sala cuna al establecimiento al que la trabajadora lleve a sus hijos menores de dos años.

En concordancia con lo expuesto, esta Dirección ha manifestado que el empleador no puede dar por satisfecha la obligación de disponer de sala cuna mediante la entrega de una suma de dinero equivalente o compensatoria de los gastos que irrogaría la atención del menor.

Sin perjuicio de lo expresado, este Servicio ha emitido pronunciamientos que aceptan, de manera excepcional, la compensación monetaria del beneficio de sala cuna, tal como ocurre con las trabajadoras que laboran en una localidad en que no existe ningún establecimiento que cuente con la autorización de la Junta Nacional de Jardines Infantiles (dictamen N°642/41, de 05.02.2004).

Cabe anotar, asimismo, que de acuerdo con lo establecido en dictamen N°4901/74, de 05.12.2014, para acceder a la autorización de que se trata se requiere que la falta de establecimientos autorizados se dé, tanto al lugar donde la trabajadora presta sus servicios, como al lugar donde ésta reside.

De este modo, en la medida que la trabajadora se encuentre en alguna de las situaciones antedichas, podrá pactar con su empleador un bono compensatorio de sala cuna, sin que ello implique, atendido el carácter de los derechos laborales, renunciar a tal derecho.

Cabe destacar que, según lo expresado por la misma jurisprudencia de este Servicio, el monto del beneficio aludido debe ser equivalente o compensatorio de los gastos que irrogaría la atención del menor en una sala cuna o permitir solventar los gastos de atención y cuidado en su propio domicilio o en el de la persona que preste los servicios respectivos.

Sin perjuicio de lo anterior, cabe tener presente que para establecer la equivalencia del monto acordado se requiere contar, a lo menos, con un parámetro de referencia que permita fijar un mínimo a pagar, lo que, en la especie, no es posible de determinar atendido que no existen establecimientos para practicar dicho ejercicio comparativo; lo que en ningún caso priva a esta Dirección de la atribución que la ley le otorga para practicar una fiscalización tendiente a velar por el debido cumplimiento del beneficio.

Ahora bien, respecto de la solicitud formulada, cabe señalar que no resulta procedente autorizar el pago de un bono compensatorio de sala cuna de forma retroactiva toda vez que la aprobación que este Servicio otorga a un acuerdo de tal naturaleza no solo implica una revisión de los antecedentes en que se funda, entre ellos, el acuerdo celebrado entre el empleador y la trabajadora en torno al pago de un bono compensatorio y el monto del mismo, sino que supone su aplicación a futuro, es decir, para cubrir el período en que el empleador debe dar cumplimiento al beneficio de sala cuna a través de alguna de las alternativas establecidas en el artículo 203 del Código de Trabajo.

En consecuencia, sobre la base de la disposición legal citada, jurisprudencia administrativa invocada y consideraciones expuestas, cumplo con informar a Ud., que no resulta procedente autorizar un pago retroactivo del bono compensatorio de sala cuna toda vez que la aprobación de este Servicio constituye un acto previo a su ejecución.

Saluda atentamente a Ud.,

DAVID ODDÓ BEAS

ABOGADO

JEFE DEPARTAMENTO JURÍDICO Y FISCAL

DIRECCIÓN DEL TRABAJO

MBA/CAS

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